SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL T.R.L.C. (ii)
- Seguimos con nuestra «crítica» al proyecto de Ley de reforma del T.R.L.C., pero, únicamente, «cortando» o destacando aquello más relevante que, según nuestra consideración, afecta a la práctica habitual concursal.
- Según el art. 37 ter proyectado se elimina tácitamente el Auto de declaración y conclusión simultánea del concurso que, si bien «ahorraba» trámites procesales, pasaba completamente inadvertido a los acreedores, no solo para que se reconozca su crédito (efectos de la devolución del I.V.A. por facturas emitidas), sino, incluso, para coadyuvar con el A.C. a los fines de poder conocer la existencia de posibles bienes y derechos del concursado, que no constaban expresados en su solicitud de declaración de concurso, fuente de fraudes; consecuentemente, este nuevo precepto dispone, de un lado, el llamamiento a acreedores que representen, al menos, el 5% del pasivo para «que puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe razonado y documentado» sobre la existencia de posibles «indicios suficientes» de:
1.º Actos perjudiciales para la masa activa rescindibles.
2.º Para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los Administradores o Liquidadores sociales y demás representantes de la sociedad.
3.º Posible calificación de culpabilidad.
- Si no se solicita la designación de A.C., respecto de la persona jurídica, entendemos que se declarará la conclusión del concurso; si se tratase de persona física, ésta podrá solicitar el B.E.P.I.
- De otro lado, este precepto, dispone que se debe notificar la declaración de concurso al representante legal de los trabajadores. Deberá entenderse que éste podrá solicitar el nombramiento de A.C., siempre y cuando, solo o junto con otros acreedores, pueda superar ese 5 % del pasivo. Recordemos que ese pasivo es el que establece unilateralmente el propio deudor en su solicitud de declaración de concurso, lo que conllevará a expresar la relación de acreedores amigos o dóciles que, pudiendo hacerlo, no ejerciten el derecho de nombramiento de A.C. y, por tanto, de declare la conclusión automática del concurso, sin supervisión alguna. Al margen quedarán, en su caso, las acciones por fraude procesal o las demás que procedan.
- Resulta novedoso lo dispuesto en el proyectado art. 37 quater cuando se proceda al nombramiento de A.C. para el concurso son masa, el hecho de que se fije su retribución en el propio Auto de su nombramiento, cuyo importe será satisfecho, no con cargo a la masa, sino a los propios acreedores que hubieren solicitado su nombramiento, contrario a la norma del vigente art. 242.6.º TRLC, esto es, no considerándose crédito contra la masa, lo cual puede producir un doble efecto, a saber: de un lado, (i) la «seguridad» de que el A.C. percibirá su retribución y, de otro, (ii) el disuasorio de que los acreedores que no quieran correr con este gasto, mayormente en los concursos de elevado importe que en los pequeños, desistan de su pretensión de nombramiento o, sencillamente, no lo soliciten, dejando que el concurso sin masa concluya sin más. Sin embargo, el párrafo 2 del proyectado art. 37 quinquies prevé que el régimen de costas y gastos procesales a que dé lugar el ejercicio de las acciones que seguidamente se dirán, puedan resarcirse los acreedores del pago del importe de la retribución del A.C.
- Si el A.C. apreciase los indicios a los que alude el proyectado art. 37 ter el Juez del concurso dictará nuevo (tercero) Auto complementario de los (2) anteriores (declaración de concurso sin masa y nombramiento de A.C. por los acreedores) y aperturará la fase de liquidación que, aunque no lo dice la norma, no permitirá la propuesta de convenio, dado el carácter imperativo («dictará») de la norma, para, a continuación, ejercitar el A.C. las acciones rescisorias o las sociales antes de dos (2) meses «a contar desde la presentación del informe», lo que, sumado al (1) mes desde la aceptación del cargo, para emitir el mismo, implica que, en el plazo de tres (3) meses desde la aceptación del cargo, insistimos, tienen que estar ejercitadas estas acciones.
- Resulta novedoso lo dispuesto en el proyectado art. 37 quater cuando se proceda al nombramiento de A.C. para el concurso son masa, el hecho de que se fije su retribución en el propio Auto de su nombramiento, cuyo importe será satisfecho, no con cargo a la masa, sino a los propios acreedores que hubieren solicitado su nombramiento, contrario a la norma del vigente art. 242.6.º TRLC, esto es, no considerándose crédito contra la masa, lo cual puede producir un doble efecto, a saber: de un lado, (i) la «seguridad» de que el A.C. percibirá su retribución y, de otro, (ii) el disuasorio de que los acreedores que no quieran correr con este gasto, mayormente en los concursos de elevado importe que en los pequeños, desistan de su pretensión de nombramiento o, sencillamente, no lo soliciten, dejando que el concurso sin masa concluya sin más. Sin embargo, el párrafo 2 del proyectado art. 37 quinquies prevé que el régimen de costas y gastos procesales a que dé lugar el ejercicio de las acciones que seguidamente se dirán, puedan resarcirse los acreedores del pago del importe de la retribución del A.C.
- Sin embargo, cual «brindis al sol», se mantiene el apartado 2 del art. 86 TRLC por el que se garantiza, en los concurso que concluyan por insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa -nada más, no por las otras causas-, el «pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía arancelaria.» regulada en el art. 91 TRLC y que, desde que se creó ésta por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, hasta la fecha, sigue sin tener efectividad alguna; no obstante lo cual, nos preguntamos por qué razón se retribuye al A.C. del concurso sin masa y no a todos los AA.CC. que no hayan percibido ni un solo euro de retribución.
- Si el A.C. apreciase los indicios a los que alude el proyectado art. 37 ter el Juez del concurso dictará nuevo (tercero) Auto complementario de los (2) anteriores (declaración de concurso sin masa y nombramiento de A.C. por los acreedores) y aperturará la fase de liquidación que, aunque no lo dice la norma, no permitirá la propuesta de convenio, dado el carácter imperativo («dictará») de la norma, para, a continuación, ejercitar el A.C. las acciones rescisorias o las sociales antes de dos (2) meses «a contar desde la presentación del informe», lo que, sumado al (1) mes desde la aceptación del cargo, para emitir el mismo, implica que, en el plazo de tres (3) meses desde la aceptación del cargo, insistimos, tienen que estar ejercitadas estas acciones.
- Se modifica el art. 44 TRLC eliminando los actuales apartados 2 y 3 que atribuían la competencia objetiva para la declaración de concurso de las persona natural «que no sea empresario» a los Jueces de Primera Instancia, lo cual, aplaudimos, como así lo hicimos el pasado día en la red social «LinkedIn».
- Del actual art. 55 TRLC las materias 4.ª y 5.ª (asistencia jurídica gratuita, disolución y liquidación de la sociedad conyugal del concursado) quedan especificadas para la persona natural y las 6.ª a 8.ª (acciones contra socios, administradores, liquidadores y auditores), para la persona jurídica de, entre las de exclusiva y excluyente jurisdicción del Juzgado del Concurso, incorporándose (i) la declaración de la sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social, en los casos de unidad o unidades productivas, (ii) las medidas cautelares que afecten a la masa activa y las de apoyo a «personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores», así como (iii) un «cajón de sastre» que son «las demás materias establecidas en la legislación concursal».
- Se modifica el art. 62 TRLC relativo al nombramiento del A.C., eliminándose, de su apartado 1, la mención al sorteo, algo, realmente, innecesario a estas alturas, pero lo del «turno correlativo», también a estas alturas, sigue sin cumplirse, a más de que, permitir que una persona jurídica ocupe el cargo de A.C. implica que, una misma persona física puede «saltarse» el citado turno, pues bien sabido es que hay AA.CC. que, para cada concurso que se les asigna figuran bajo la forma de una persona jurídica previamente inscrita en el R.P.C., de una sociedad de la que son Administradores o socios; el problema no es que se designe una persona jurídica como A.C., sino que no se compute a sus miembros individualmente cada concurso asignado, lo cual, sí que ha sido previsto en el proyectado art. 65.2 que regula las prohibiciones para ejercer el cargo de A.C.
- Se sustituye el apartado 3 del vigente art. 65 TRLC pasado de la prohibición de 3 concursos en 2 años por la limitación a 20 concursos «en tramitación» a la fecha del nombramiento del A.C.; de igual modo, se sustituye el apartado 5, relativo al concurso consecutivo, por la prohibición de nombramiento de A.C. del Experto que hubiere intervenido en la negociación de un plan de reestructuración, lo cual es obvio y, por obvio, de necesaria inclusión.
- En cualquier caso, echamos de menos, dentro de esta regulación, que no se distinga entre concursos complejos (procedimiento ordinario) y concursos no complejos (procedimiento abreviado), pues no es lo mismo llevar concursos de más de 5.000.000 € de activo o de pasivo, en los que la retribución (siempre, si se cobra) puede llegar o superar el 1.000.000 € o, en los que el trabajo a desempeñar es muy superior al de un concurso no complejo; así pues, bien podría regularse, respetando dialécticamente esos 20 concursos, como 5 concursos ordinarios ó 20 abreviados o la combinación de ambos, 2 ordinarios más 10 abreviados, por ejemplo. Puesto tal y como se proyecta esta nueva reforma, podría darse el caso de que un solo A.C. pudiere llevar 20 concursos ordinarios (ubi lex non distinguet nec nos distinguere debemus).
- Se elimina la facultad del Juez del Concurso de proponer la designación de Auxiliar delegado (párrafo 2 del art. 75 TRLC) y se suprime el art. 76 TRLC, o nombramiento obligatorio de un Auxiliar delegado, sobre todo, por la circunstancia de que su nombramiento era obligado cuando se solicitaba la prórroga de la emisión del informe del art. 292 TRLC (antiguo art. 75 LC), lo cual era un absurdo, pues, normalmente, la causa de solicitud de prórroga, al menos en los concursos abreviados, era la tardía publicación en el B.O.E. del Auto de declaración de concurso, dado que se solapaba el mes del llamamiento del art. 28.1.5.º TRLC con el de, incluso, los dos (2) meses emisión del informe del art. 290 TRLC y, por supuesto, con el (1) mes del art. 525.3 TRLC.
- En cuanto a los deberes del A.C. se modifica el art. 80 TRLC dejando de actuar como un «ordenado administrador y leal representante» a hacerlo (i) con diligencia, (ii) eficiencia para interés del concurso, (iii) imparcialidad, (iv) independencia del deudor, socios, administradores, directores generales y acreedores.
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