EL IMPUESTO EN LAS HIPOTECAS (I)

A PROPÓSITO DE LA RECIENTE SENTENCIA SOBRE EL PAGO DEL IMPUESTO QUE GRAVA LAS HIPOTECAS

(c) Gallel Abogados

- Cuando todos los Abogados hablan de lo mismo y dicen saber todos lo mismo sobre lo mismo, es que ninguno conoce la Ley.

- Recientemente, la Prensa se ha hecho eco de cierto hecho, con titulares tan llamativos como el de "Primera sentencia en Zaragoza que obliga al banco a pagar los gastos de formalizar la hipoteca". Todo un éxito para el Letrado que lo consiguió. Nuestras más sinceras felicitaciones. por el gran esfuerzo realizado.

- Sin embargo, no es cierto que sea la primera Sentencia, ni que no haya Ley que no lo diga. En efecto, baste acudir al art. 8-c) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para comprobar que el sujeto pasivo de la constitución de derechos reales, entre los que deben considerarse, como no puede ser de otro modo, los derechos reales de garantía, como son el de hipoteca, el de prenda y el de anticresis, es la persona "a cuyo favor se realice este acto", esto es, la persona a favor de la cual se constituye la garantía real, el prestamista.

- Este texto legal figura así redactado, desde la promulgación de la norma en 1993, e incluso en el texto que ésta derogó, el de la (hoy derogada) Ley 32/1980, de 21 de junio, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No nos remontamos más atrás en el tiempo, por su evidencia.

- Sentencias que aplican la Ley, las hay en gran número, si bien, la mayoría, en sede jurisdiccional tributaria.

- ¿Qué es lo que ha sucedido?

- Recuerdo a Mariano RAJOY BREY, cuando, siendo Ministro de Administraciones Públicas, allá por 1997, presentaba en el Círculo de Bellas Artes de Madrid el libro "EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS", dirigiéndose a los asistentes del siguiente modo: "Cuando estudiaba la Carrera de Derecho, considerábamos el Código civil como la Constitución, cuando no había Constitución...". 

- ¡El Código civil! Ésta es la clave.

- El Código civil (1889), fruto de la Constitución de 1876, hija ésta de la de 1869, promulgado dentro del Gobierno de Práxedes-Mateo SAGASTA ESCOLAR, fue, por un lado, la norma que incorporó el decálogo liberal a través de las instituciones del Jurado, el sufragio universal y leyes sobre libertades de prensa, religiosa, asociación y demás; sin embargo, de otro lado, en materia de propiedad (Libro Segundo del Código civil) representaba los intereses de los grandes terratenientes, según palabras de Raymond CARR ("España 1808-2008").

- Desde entonces, hasta ahora, se han producido hasta doce (12) reformas parciales del Código civil, cinco (5) de las cuales en 2015, lo que evidencia que, además de su centenaria edad, algo más ha sucedido, pasando, por encima de aquél tres (3) "torbellinos" jurídicos, fundamentalmente, de un lado, la Ley Concursal (2003) (norma procesal que ha derogado artículos sustantivos) derogando, entre otras la acción directa del subcontratista hacia el promotor de la obra (art. 1.597) y el régimen de responsabilidad del fiador (art. 1.851), de lo cual se beneficia el deudor, pero no aquella persona que cumple puntual y regularmente sus obligaciones; de otro lado, la Ley de Enjuiciamiento civil (2000) (otra norma procesal que deroga artículos sustantivos) por lo que respecta a la prueba (art. 1.231 y ss.). La tercera, no puede ser otra, que la del ingreso del Estado Español en la Unión Europea en 1985, lo que ha supuesto un "vuelco", no solo en lo legislativo, en razón a esa cesión parcial de soberanía a la Unión, sino, incluso modificadora de los criterios jurisprudenciales que deben regir en los Tribunales de Justicia de la Unión, en general, y españoles, en particular, con absoluto respeto a las Legislaciones de cada Estado miembro. Sobre la importancia y aplicación del Derecho de la Unión ya ha sido objeto de trato por nuestra parte en diversas entradas de este blog, incluido respecto de las denominadas "cláusulas suelo".
- Sin embargo, la Constitución de 1978 ha planeado sobre el C.c., en lo que respecta a la materia de obligaciones y contratos y a la de bienes y propiedad, pasando como "de puntillas", a pesar de que tiene artículos que sí que exigen una nueva regulación del Código civil, como el 47, el 139 y el 149, entre otros. 

- De todo ello, ha derivado, una derogación tácita del principio de autonomía de la voluntad o, más bien, una "reinterpretación" del art. 1.255 C.c., precisamente, aplicando el "ignorado" y siguiente art. 1.256 C.c. "La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"  y todo el Título II del Libro IV del C.c.

- ¿Qué es lo que ha sucedido, pues?

- Pues, además de lo dicho, ha venido sucediendo algo parecido a lo que acontece en la película "The rainmaker" de Francis Ford COPPOLA, que muchos Abogados están conociendo la Ley a través de la Prensa o, a través de un "copia-y-pega" y todas las peticiones se canalizan de la misma manera, ya sea un impuesto, una cláusula o un contrato, como algo novedoso, cuando arranca del Derecho Romano medieval. Huyamos de este "río revuelto".

Propuesta: Hay que cambiar, no solo el Código civil, sino, además el de Comercio (1885), adecuándolo a la nueva realidad social, a este siglo XXI de las personas.

Otrosí: respecto de la noticia relativa a la "obligatoriedad de la dación en pago", ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en nuestro libro "Derecho Concursal Bancario" (2012), por lo que nos remitimos al mismo.

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Actualización al 14.08.2017

- A este respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha dictado una Resolución de fecha 24 de mayo de 2017, publicada en el B.O.E. de 13.06.2017, por la que considera que el impuesto de actos jurídicos documentados que grava la constitución de la hipoteca sobre una vivienda debe satisfacerlo el prestatario, aunque sea consumidor.