SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL T.R.L.C. (iii)
- Continuamos con la tercera entrada dedicada a los aspectos más relevantes, a nuestro entender, del proyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal.
- Por lo que respecta a la retribución del A.C., se especifican o concretan las reglas del art. 86 TRLC y, así, (i) respecto de la regla de exclusividad, implícitamente se establece que los honorarios del Letrado del A.C. que no sea Abogado deberán ser de su propia cuenta y cargo, lo que supone que, (a) en aquellos concursos en los que el A.C. no cobre nada y tenga que defenderse jurídicamente, haya de costear él mismo los honorarios de su Letrado, más el depósito para recurrir, en su caso y, (b) de otro, pueda provocar el efecto rebote de que sólo acepten el cargo de A.C. los Letrados y no los restantes profesionales que pueden serlo (Economistas, Titulares Mercantiles o Auditores); (ii) sin embargo, la regla de la limitación mantiene su actual redacción, pero, a nuestro entender, no podrían incluirse dichos honorarios de letrado, por cuanto que el texto de esta 2.ª regla alude a superar el límite del 1.000.000,00 € por razón a «los costes» asumidos por la A.C., con el límite de 500.000,00 €, con lo que sólo podemos entender por «costes» los «gastos» a los que alude la primera parte del segundo párrafo del art. 241.1 LEC, esto es, «aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso». (iii) Se incluye una nueva regla, la de duración del concurso, estableciendo un plazo máximo de 6 meses para cada fase (común, de convenio o de liquidación) reduciéndose la retribución en un 50 % si se rebasa, salvo causa justa, salvo la de la fase de liquidación, en la que, «al menos» la reducción será del 50 %, es decir, que es probable que se tenga que devolver todo lo (milagrosamente) percibido. ¿Qué sucedería en aquellos concursos en los que los AA.CC. no cobramos ni un solo euro? ¿Tendríamos que pagar si excedemos los límites semestrales? ¡Sinceramente! El Legislador ya no sabe qué hacer para culpabilizar al A.C. de todos los males causados por el concursado. (iv) La regla de la eficiencia viene definida, mediante «incentivos para garantizar la eficiencia de la administración concursal orientados a lograr una mayor celeridad y agilidad...», determinándose reglas para la interpretación de la calidad del trabajo.
- Se modifica el apartado 2 del art. 100 TRLC considerando como causa de separación del A.C. el incumplimiento grave de los deberes de diligencia, imparcialidad e independencia, a los que nos referimos en entradas anteriores y se establece como presunción de que el A.C. ha infringido gravemente el deber de diligencia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores, sólo si las impugnaciones, el valor de aquél o el importe de los créditos incluidos en la lista fuera «superior al veinte por ciento». Por lo que respecta al (i) valor del inventario, el A.C. queda en absoluta indefensión, pues su estimación siempre debe ir a la baja, dado que se trata de venta forzada, en liquidación y, baste que cualquier acreedor considere un valor de mayor importe que supere dicho límite, algo no frecuente, pero sí posible, devendría en la separación automática del A.C. o la generación de un incidente concursal con intervención de peritos inmobiliarios y demás; piénsese, además, que hay tasaciones realizadas en tiempo de la «burbuja inmobiliaria» que, aún a estas fechas, se están declarando en concurso los propietarios de los bienes hipotecarios y, si el acreedor hipotecario, mantiene su tasación (aunque tenga un valor de seis meses, a los efectos del Banco de España), se está generando una polémica de evidente riesgo para el A.C. Por lo que respecta al (ii) valor de los créditos, otrosí cabe decir, pues la lista a la que se supone que se refiere el precepto, no queda determinada si es (a) el proyecto, (b) la lista o (c) los textos definitivos, a más de que, en muchos casos, por no decir la mayoría, el deudor no facilita los saldos exactos por lo que el riesgo de impugnación es máximo. No parece muy acertado este proyecto de artículo.
- Se excluye el apartado 3 del art. 144 TRLC en el sentido de que a la fecha del Auto de aprobación del plan de liquidación, aun cuando no se hubieren publicado los edictos de subasta de bien o derechos embargados, las actuaciones podrán continuar, contrariamente a la actual situación por la que quedan sin efecto las mismas, lo cual supone que se está admitiendo la ejecución separada, no solo de hipotecas, sino de embargos, con lo que (i) de nada sirve la inclusión del bien en el plan de liquidación y (ii) habrá que determinar si el precio del remate va al acreedor ejecutante, a los acreedores contra la masa o a toda la masa pasiva y, si fuese para ésta, las costas de la ejecución deberían soportarlas todos los acreedores, contra la masa o concursales sin distinción, (iii) a más de que podría conllevar la interposición de tercerías de mejor derecho. Indudablemente, se está «premiando» al acreedor más rápido, al tiempo que se conculca el principio de la par conditio creditorum y, prácticamente, se deja sin efecto el concurso de acreedores.
- El proyecto de precepto anterior contrasta sobremanera con la adición in fine al apartado 1 del vigente art. 149 TRLC relativo a la pérdida del derecho a iniciar ejecuciones de garantías reales, permitiéndoseles recuperar tal derecho si, transcurrido un año desde la apertura de la fase de liquidación, no se hubiere enajenado el bien o derecho afecto, lo cual, en la práctica, podría suceder, como sucede, que no se han podido liquidar los bienes por el A.C. en un año desde la apertura de la fase de liquidación (sanción al A.C. reduciéndole la retribución) y el acreedor hipotecario o pignoraticio puede iniciar su ejecución. Para esto, sencillamente, se debería permitir la ejecución separada en curso o durante el concurso de los derechos reales de garantía, sin más, en lugar de un «para y arranca».
- Se modifica también el vigente art. 156 TRLC relativo al principio de vigencia de los contratos en el sentido de que no se tendrán por puestas las cláusulas de (i) suspender o (ii) modificar las obligaciones contractuales, manteniendo las de (iii) resolución y (iv) extinción del contrato por causa de (a) la declaración de concurso de cualquiera de las partes, añadiéndose la causa de (b) la apertura de la fase de liquidación. No alcanzamos a entender esta última novedad, pues la causa (a) comprende la (b), esto es que, declarado el concurso, su fase de liquidación es consecuencia de la declaración y, salvo conclusión del concurso, siempre estará vigente el Auto que la declara y nunca se podría suspender, modificar, resolver o extinguir un contrato en la fase de liquidación, aunque se exprese, pues es redundante.
- En cuanto a los efectos de la resolución del contrato se modifica el art. 163 TRLC vigente, manteniéndose sólo la primera frase de su apartado 1, alterándose la redacción de la segunda frase de este apartado, quedando determinado por el momento temporal del incumplimiento, anterior o posterior a la declaración del concurso, en lugar de por la consideración de vencimiento y el contratante incumplidor; así pues, el precepto proyectado (i) parte de que el incumplidor sólo es el concursado y (ii) si es anterior a la declaración de concurso, el crédito del acreedor cumplidor será calificado como concursal y (iii) si el incumplimiento es posterior, el crédito sería con cargo a la masa. Sinceramente, algo que ya venían considerando así, tanto los AA.CC., como los Tribunales, por pura lógica. Más pensamos que la modificación del texto ha venido a ser considerada como una «mejora del orden gramatical» de la redacción hoy vigente.
- Resulta agotador leer textos como el del proyectado art. 164 TRLC, pues el mismo viene a regular un innecesario incidente concursal específico para la consideración del mantenimiento de un contrato susceptible de ser resuelto. La redacción del vigente art. 164 TRLC disponía que, aunque hubiera causa de resolución (contrato no resuelto todavía), podía acordar el cumplimiento del concurso a cargo de la masa; obviamente, si alguna de las partes o el A.C. se opusiese, derivaría en un incidente concursal, a corto o a largo.
- Este texto proyectado, además de lo dicho, es un auténtico galimatías, pues exige el ejercicio de la acción de resolución de un contrato (i) de tracto sucesivo por incumplimiento anterior, no posterior o (ii) de cualquier contrato, pero por incumplimiento posterior, ergo, no anterior. Esta acción sólo la pueden ejercitar el concursado (facultades intervenidas) o el A.C. (facultades suspensas) pero, tácitamente, no puede ejercitarla el acreedor, quien puede estar interesado en mantener el contrato (arrendamiento incumplido en algunas mensualidades de renta, pero, sin enervación, seguir percibiendo las rentas siguientes; o un contrato de suministro de mercaderías o cualquier otro).
- Por lo que respecta a la resolución del contrato en interés del concurso, se modifica el art. 165.3 TRLC vigente excluyendo la satisfacción con cargo a la masa de la indemnización del contrato resuelto, pasando a ser un crédito concursal más y, dado su carácter indemnizatorio, pasaría a ser calificado como subordinado ex art. 281.1.4.º TRLC vigente y añadiéndose a la mención «indemnización» las palabras «de daños y perjuicios». Se añade, también un segundo párrafo a este apartado 3, que dispone que la resolución de los contratos de arrendamiento financiero (nada dice de los de renting) junto a la demanda se debe acompañar una tasación pericial «independiente» del bien arrendado, la cual no es determinante, sino orientativa, al modo de lo dispuesto en el art. 348 LEC.
- Mucha literatura jurídica va a dar el proyectado apartado 3 del art. 194 TRLC que alude a los «derechos de adquisición» del cónyuge del concursado, derechos que en este precepto no se indica si son preferentes o no, sino, simples derechos y así, en tal sentido, se modifica el apartado 3 del precepto, en el sentido de modificar uno de los dos límites del precio de adquisición de la vivienda habitual del concursado y su cónyuge (implícitamente debe entenderse como no concursado), sustituyéndose el «precio de adquisición actualizado conforme» al I.P.C., por el «valor de tasación que tuviera establecido». ¿Dónde debe estar establecido? ¿En una escritura de préstamo hipotecario de 2008 -burbuja inmobiliaria-? ¿Puede considerarse «establecido» el de una tasación inmobiliaria actual? Sin embargo, sigue sin definirse qué debe entenderse por «valor de mercado» que, ya de por sí, genera mucha literatura. El valor de mercado siempre es aquél que pactan o convienen comprador y vendedor, salvo que hubiere muchos compradores ofertantes, en cuyo caso, aquél sería el que el cónyuge ofertante de compra y la A.C. convinieren. ¿No sería más sencillo el valor tasado por el A.C. expresado en en inventario de la masa activa? Si no, ¿para qué sirve este inventario y las valoraciones que los AA.CC. nos ocupamos de considerar concienzudamente?
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