LOS GASTOS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

... Y LOS PRINCIPIOS EUROPEOS DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES (STJUE 16.07.2020)

(c) Gallel Abogados

- Ya hemos escrito numerosas entradas relativas a la cuestión suscitada en torno a la reclamación de los denominados «gastos» (impuestos y honorarios) derivados del otorgamiento de una Escritura de préstamo con garantía hipotecaria, a través de diversas resoluciones, tanto del Tribunal Supremo, como del TJUE.

- Ya tuvimos ocasión de hablar al respecto en anteriores entradas; ahora, vamos a extenderlos en razón a los principios, criterios y disposiciones que debe seguir el Derecho interno de los países comunitarios europeos que se derivan de la STJUE de 16.07.2020, interpretando los artículos 3 al 8 de la Directiva 93/13/CEE del consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, del siguiente modo.

- El Gobierno Español sostuvo la carencia de competencia del TJUE para pronunciarse con las cláusulas relativas al pago de los gastos conforme al Derecho interno, a lo que no entró el TJUE en su Sentencia.

- Debemos considerar, no obstante, que la STJUE precitada se dicta en base a una cuestión prejudicial planteada por sendos Autos de los Juzgados de Primera Instancia de Palma de Mallorca y de Ceuta, de fechas 12 y 13 de marzo de 2019, llegados al TJUE al siguiente día 14, momento procesal resolutorio anterior a la promulgación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, publicada en el B.O.E. el 16.03.2019 y que entró en vigor el 16.06.2019, lo que hace considerar que esta Sentencia, muy poco aporta a la situación actual, mucho menos de lo que los Medios de Comunicación manifiestan.

- Las cláusulas que se cuestionan son las siguientes:

a) La del devengo y pago de la comisión de apertura, la cual se paga de una sola vez al firmar la escritura de préstamo hipotecario, usualmente, por un porcentaje sobre el capital prestado, así como superan automáticamente el control de transparencia puede suponer una quiebra del principio de inversión de carga probatoria, no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma; si la misma es cuestionable o no por formar parte del precio o por ser una retribución accesoria, así como si causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contractuales y debe ser declarada nula, en el supuesto de que no se demuestre que ha habido una negociación efectiva y que responde a servicios efectivamente prestados por la entidad financiera.

A este respecto, el TJUE considera que «una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.», lo que implica la necesidad de justificar la causa de su devengo, esto es, debe representar una contrapartida real y efectiva, pues no hay baremos o criterios jurídicos que puedan delimitar y orientar el control de su adecuación.

Además, el control de transparencia va más allá de la simple exigencia de redacción clara y comprensible, yendo más allá de la mera comprensión en el plano formal y gramatical, requiriendo, por tanto, de una explicación adicional de lo que su texto implica, en el fondo, su justificación o contrapartida aludida, el funcionamiento de la cláusula, a fin de que el prestatario consumidor pueda valorar «basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...», lo cual debe ponerse en consonancia con la publicidad y la información ofrecidas a éste en el contexto de la negociación.

Fija el concepto de cláusula incluida en el objeto principal del contrato en el sentido de que son aquéllas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan, siendo definidas a sensu contrario las cláusulas de carácter accesorio y, por tanto, si una comisión de apertura está incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste. 

b)  La que dispone que todos los gastos de constitución e inscripción que origina el préstamo hipotecario, así como los gastos de su cancelación, incluso los de sus posibles modificaciones contractuales o subsanaciones, son a cargo del prestatario; a saber: los Derechos arancelarios del Notario y del Registrador de la Propiedad, los de la Gestoría que tramita su inscripción registral y el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El Juzgado de Palma, considerando la abusividad de esta cláusula y, por ello, declararla nula, plantea al TJUE la posibilidad de moderar sus efectos restitutorios, tales como repartirlos por mitad entre prestamista y prestatario.

A este respecto, el TJUE dispone que el Juez nacional no puede modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues eliminaría el efecto disuasorio de su uso por los profesionales y así, «una cláusula abusiva nunca ha existido», es decir, que no producirá efectos frente al consumidor, restableciéndose la situación de hecho y de Derecho como si no hubiera existido dicha cláusula, produciendo el efecto restitutorio en relación con los importes satisfechos por el prestatario por el concepto declarado nulo.

No obstante lo cual, el Derecho de la Unión permite que el Legislador del Estado miembro legisle a este respecto, atribuyendo los gastos a una u otra parte, como así se ha realizado por la Ley 5/2019, antes referida, por lo que «si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el art. 6, apartado 1, ni el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.»

Por lo que respecta al desequilibrio importante que, eventualmente, pueda suponer esta cláusula y las exigencias de la buena fe contractual,

Por tanto, considera el TJUE que esta cláusula supondrá un desequilibrio grave al consumidor «cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional...». 

c) La que dispone que los honorarios de la Sociedad de Tasación (homologada por el Banco de España) deban ser a cargo del prestatario.

d) Los Honorarios del Letrado y los Derechos del Procurador de la Entidad financiera que interviniesen en la ejecución de la hipoteca, materia que, desde hace muchos años, como es obvio, viene reservada a la auctoritas del Juez que conoce de la ejecución, en razón con las normas de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de costas. Además de lo dicho, la cláusula en cuestión incluye la mención «aunque su intervención no fuere preceptiva», lo que, no solo hay que considerarla antijurídica, sino a la obviedad de la razón común, pues, si no interviene un Letrado ni un Procurador, nada se les puede pagar, pues ninguna actuación profesional han realizado.

No obstante lo cual, el TJUE responde derivando al Derecho interno de cada Estado miembro, si bien, éste debe respetar los principios de equivalencia y de efectividad y, en consecuencia, condicionar el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena «puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial...», por lo que considera que el consumidor vencedor no debe cargar con una parte de las costas en función del importe indebidamente pagado, que le deban ser restituidas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva que las impone

e) Se cuestiona, igualmente, la prescripción de la acción de restitución de cantidad derivada de la cláusula declarada nula.

En esta cuestión, resuelve que el Derecho del Estado miembro puede disponer el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva, tanco como sujetarla a plazo prescriptivo, con la condición de que «se respeten los principios de equivalencia y efectividad.» y, dentro de este último, la observancia de la protección del derecho de defensa, el de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento.

Por tanto, si la norma del Estado miembro dispone un plazo prescriptivo de cinco (5) años, no se considera contrario al principio de efectividad, dentro del cual pueden ejercitarse los derechos derivados de la Directiva 93/13.

En cuanto al dies a quo o de inicio del plazo prescriptivo, la STJUE, considera que el transcurso del período prescriptivo indicado contado desde la firma del contrato de préstamo, «puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13», plazo que queda objetivado siempre que «ni en el momento en que ese plazo comienza a correr, ni su duración, hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.».