UNA FINESTRA OBERTA AL MÓN

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(c) Gallel Abogados

viernes, 27 de enero de 2017

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

¿ANTE QUIÉN SE DEBE SOLICITAR EL NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL? PROBLEMAS QUE SUSCITA
(c) Gallel Abogados

- La cuestión relativa a la MEDIACIÓN CONCURSAL ya ha sido objeto de tratamiento en entradas precedentes, por lo que, en la que ahora nos ocupa, nos vamos a centrar sobre la cuestión relativa a conocer ante quién debe solicitarse el nombramiento de Mediado Concursal para alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (A.E.P.) como remedio a evitar la declaración de Concurso y los problemas que suscita.
- En primer lugar, debemos acudir a lo dispuesto en el art. 232 de la Ley Concursal (LC) que establece los siguientes parámetros:

Deudor empresario o entidades inscribibles 

 - Dentro de estas denominaciones tan genéricas, globales, e inexactas, deben considerarse incluibles las siguientes, en tanto que son de inscripción obligatoria (art. 81 RRM): el (i) Naviero empresario individual, la (ii) Sociedad Anónima, la (iii) Sociedad de responsabilidad Limitada, la (iv) Sociedad de Garantía Recíproca, (v) Sociedad de Inversión Colectiva, la (vi) Sociedad en Comandita, la (vii) Sociedad de Inversión Mobiliaria, la (viii) Sociedad de Inversión Inmobiliaria, (ix) Sociedades Civiles Profesionales, la (x) Agrupación de Interés Económico, las (xi) Cajas de Ahorros, las Cooperativas de Créditos, (xii) Mutuas y (xiii) Cooperativas de Seguros y (xiv) Mutualidades de previsión social, los (xv) Fondos de Inversión y los (xvi) Fondos de Pensiones, sus Sucursales, las (xvii) Sociedades Extranjeras con domicilio en España y las (xviii) Sucursales de sociedades o entidades extranjeras.
- Además de los indicados, deben considerarse, por inscripción voluntaria (art. 87 RRM y art. 16 y 19 C.com.) los (xix) Empresarios individuales.
- Por definición legal (art. 231.1 LC), deben ser considerados bajo el concepto de "Empresario", además de éstos, los (xx) Profesionales y los (xxi) Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (art. 305 LGSS), su (xxii) cónyuge y pariente que trabajen habitualmente y no lo sean por cuenta ajena; los que ejercen funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño de forma habitual del cargo de (xxiii) Consejero o (xxiv) Administrador, incluidos los que poseen el control efectivo de una sociedad de capital; los (xxv) socios industriales de las Sociedades Regulares Colectivas y de las (xxvi) Comanditarias; los (xxvii) Comuneros de las Comunidades de Bienes y (xxviii) socios de Sociedades Civiles irregulares, salvo la mera administración de bienes en común; los  (xxix) socios Trabajadores de Sociedades Laborales y de las (xxx) Cooperativas de Trabajo asociado (dedicados a la venta ambulante que perciben ingresos directamente de los compradores), los (xxxi) Autónomos dependientes; los (xxxii) Notarios y los (xxxiii) Registradores; el (xxxiv) Personal Estatutario en centros e instituciones sanitarias públicas.

Deben solicitarlo:

a) Al Registrador Mercantil del domicilio del deudor.
b) A la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación con funciones asumidas de mediación.
c) A la Cámara Oficial de Comercio, Industrial, Servicios y Navegación de España.

Órgano competente para la declaración de Concurso:

- Los Juzgados de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (art. 10.1 LC), esto es, el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses (domicilio social para las personas jurídicas), siendo ineficaz cualquier cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud de Concurso.

Resto de personas 

- Para el resto de personas físicas o jurídicas no incluidas en el anterior párrafo, como son los (i) Trabajadores por cuenta ajena, los (ii) Funcionarios (distintos del personal Estatutario sanitario), (iii) personas sin profesión específica, como son los parados y los estudiantes..

Deben solicitarlo:

a) Al Notario del domicilio del deudor.

Órgano competente para la declaración de Concurso:

- Los Juzgados de Primera Instancia, según dispone el art. 85.6 LOPJ conforme la redacción dada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio; si bien estos órganos jurisdiccionales no son provinciales, sino de Partido y, siendo así que el Legislador de 2015 no previó la modificación del art. 10.1 LC, la primera duda que debe suscitarse es la de qué Partido debe entenderse, si la del domicilio de residencia del Trabajador por cuenta ajena, o del Funcionario o en el de aquél en el que éstos "ejercen de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses"; caso bien habitual en el que ambos son reconocibles por terceros en la capital de la provincia y, sin embargo, residen en Partidos judiciales distintos del de aquélla; parece que, deberá entenderse el del Partido Judicial en el que trabajan o realizan la función pública.
- Si embargo, en el supuesto de quienes no realizan actividad económica alguna, difícilmente puede entenderse otro Partido judicial distinto del de su propia residencia. 


El cambio en la condición de Empresario (concursal) a la de no Empresario (concursal) o viceversa

- La problemática se suscita en el momento en el que una persona física había generado sus deudas en su condición de Empresario (entendida ésta según el art. 231.1 LC antes expresada), había cesado en esta actividad y había procedido a trabajar por cuenta ajena, o aprobadas unas oposiciones a la Función pública o, sencillamente, estaba en situación de parado.
- ¿Ante quién debe solicitarse el nombramiento de Mediador Concursal?
- Si se sigue el criterio del domicilio el Empresario-deudor convertido en Trabajador, debería solicitarlo ante el Notario; en cuyo caso, el Concurso consecutivo se tramitaría ante el Juez de Primera Instancia.
- Si se sigue el criterio de la generación del endeudamiento, por mor de la recognoscibilidad por terceros, debería solicitarlo ante el Registrador Mercantil o Cámara de Comercio, en cuyo caso, el Concurso consecutivo se tramitaría ante el Juez de lo Mercantil.
- La Audiencia Provincial de Alicante (AAP -8ª- 11.11.2016) ha tratado, tangencialmente esta cuestión, en tanto en cuanto que tan solo fija la condición del deudor (Empresario o no) a los efectos de determinar cuál será el Tribunal compentente, si el Mercantil o el de Primera Instancia, competencia que vendrá concretada en razón al organismo en el que se presentó la solicitud de nombramiento de Mediador Concursal.
- Sin embargo, la Audiencia Provincial de Murcia (AAP -4ª- 18.07.2016) considera que la competencia para la solicitud de Concurso no es la de la condición Empresarial o no que dio origen a la generación de las deudas, sino a la del momento de la solicitud, salvo que ésta hubiere sido buscada de forma fraudulenta, esto es, que se hubiese alterado la condición económica, Empresario a no Empresario o viceversa, ex professo para conseguir alguna ventaja por razón al órgano jurisdiccional.
- Por contra, la Audiencia Provincial de Madrid (AAP -28ª- 16.09.2016) estima que debe atenderse a la generación de la deuda para entender la competencia objetiva y, en tal sentido, al beneficio que pude reportar el art. 242 bis LC, acudir a la vía Empresarial de los Juzgados de lo Mercantil, que no se da en la no Empresarial, ante los Civiles. También trata la cuestión de los cónyuges de distinta actividad económica, debiendo atribuirla a los de lo Mercantil, atendiendo a lo dispuesto en el art. 25 y ss. LC.
- En peor situación nos encontraremos, en situaciones mixtas, esto es, en aquéllas en las que sean cónyuges, de distinta condición económica, esto es, Empresario concursal y Trabajador por cuenta ajena, casados en régimen de separación de bienes o participación ¿Deberá solicitarse el nombramiento del Mediador, un cónyuge ante el Notario y el otro, ante la CÁMARA DE COMERCIO o el REGISTRO MERCANTIL? ¿Tendrá vis attractiva el especializado Juez de lo Mercantil, sobre el ordinario de Primera Instancia? ¿Deberán seguirse expedientes extrajudiciales de MEDIACIÓN CONCURSAL de forma conjunta bajo un solo Mediador, o de forma separada, con dos Mediadores? 

Conclusión:

- Como vemos, la cuestión, a partir de la reforma que introdujo la L.O. 7/2015, de 21 de julio no es pacífica y va a dar lugar a numerosas resoluciones contradictorias que, en definitiva, van a ir, no solo en contra del deudor cuya exoneración de su pasivo, pretende, sino de los propios acreedores que tardarán aún más si cabe en cobrar, algo, todo o nada de su crédito.
- En cualquier caso, toda esta novedosa problemática, de innecesaria creación, se habría resuelto, en gran parte, con el no desdoblamiento de Jurisdicciones.   .

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