SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL T.R.L.C. (v)
- Seguimos nuestra serie dedicada al proyecto de reforma de la Ley concursal con la quinta entrada.
- Llegamos al proyectado art. 224 ter que, sinceramente, no sabemos cuál es su finalidad. En primer lugar, introduce una tercera clase de insolvencia, la de la «probabilidad», añadida a la inminente y a la actual. ¿Qué habría que determinar por insolvencia «probable»? ¿A aquélla que se produce en el mismo momento de la fundación social y sin aportación a capital social? El concepto de inminencia lleva consigo el de probabilidad, pues, inminente es algo que sobresale, pero que tiene la tendencia o probabilidad de caer (insolvencia o caída económica), así, la «probable» insolvencia no dista de la «inminente» insolvencia, pues lo contrario, sería una «eminencia», esto es, algo que sobresale para elevarse (solvencia o mejora económica). En segundo lugar, a nuestro entender, entorpece aún más si cabe la labor del A.C. y encarece igualmente el concurso, pues faculta al insolvente (actual, inmediato o probable) a solicitar el nombramiento de un «experto» para que «recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas...». ¿Qué mejor experto que el A.C. para este fin, siendo así que nos dedicamos, día sí, día también a este menester? ¿Tendría que ser designado el experto por el Registro Mercantil? Para más desarrollo de la intervención del experto, nos remitimos a nuestra obra «DERECHO CONCURSAL BANCARIO».
- Véase. en el proyectado art. 224 quater , la forma de nombramiento del experto. El nombramiento recaerá en un «experto en reestructuraciones» o en un A.C. Si así es, en el supuesto de que se designase como experto a un A.C., nos hallaríamos ante 2 AA.CC. en un mismo concurso ¿Para qué?
- Conforme al proyectado art. 224 quinquies este nombramiento «no exime al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.». Volvamos a la primera entrada de esta serie, en ella hacíamos alusión a la modificación del apartado 3 del art. 2 TRLC que determinaba el plazo de 3 meses para el deudor con «insolvencia inminente». ¿Qué dispone el Legislador a este respecto? ¿Que el deudor con insolvencia actual debe solicitar el concurso dentro de 2 meses y aquél cuya insolvencia sea actual deba hacerlo en 3 meses? ¿Que sólo no se exime del deber de solicitar el concurso al deudor que solicite el nombramiento de experto al que estuviere en insolvencia actual y sí se exime a los que estén en inminente o probable? En cualquier caso, ¿cómo se va a solicitar el nombramiento de experto? ¿mediante un expediente de jurisdicción voluntaria? ¿mediante un expediente similar al del art. 5 bis LC? ¡Mucha literatura innecesaria va a desarrollar esta reforma!
- Véase, a este respecto, que el proyectado art. 224 sexies genera una competencia objetiva para la declaración de concurso aquel juez «que hubiera nombrado al experto» y no a aquél al que le correspondiese conforme a las reglas de los arts. 44 y ss. TRLC, pues este nuevo precepto no determina cuál es el juez competente al que solicitar el nombramiento de experto, ni siquiera por remisión directa a las normas de los precitados artículos, máxime, por cuanto que, ni siquiera podría alegarse razón analógica, pues declara competente al juez ante el que se solicita el nombramiento de experto, sometiéndose el del concurso a éste. Este mismo proyectado artículo en su apartado 2, dispone que el juez que declare el concurso podrá «revocar o ratificar el nombramiento del experto», sin expresar la causa para la revocación o la ratificación. No tiene sentido alguno este apartado 2, pues, si el juez del concurso es el que nombra al experto, cómo, el mismo juez puede revocar el nombramiento que él mismo ha realizado, actuando a contrario imperio. Pero, va más allá la inconsistencia de este proyectado artículo, cuando nos dice que la ratificación del experto, conlleva que éste pase a ser A.C. ¿Y si no reúne el experto los requisitos para ser A.C. previstos en los arts. 60 y ss. TRLC? Entonces ¿no sería más lógico nombrar A.C. directamente y que éste se encargue de hacer lo que hace desde siempre? ¿Para que se nombra un experto? ¿Para vender una unidad productiva en 2 o en 3 meses, según la insolvencia? Como no venga prefabricada (pre pack) la oferta de compra resulta más que imposible su actuación.
- Al apartado 1 del art. 226 TRLC relativo a las acciones rescisorias se le añade como rescindibles los realizados desde «esa fecha» (¿se refiere a la de la solicitud de declaración de concurso?) «a la de la declaración», corto lapso de tiempo es el que va desde la solicitud hasta la declaración, por lo que no encontramos sentido alguno a esta adición. En el apartado 2 se adicionan los «actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones con los deudores o a la intención de iniciarlas para alcanzar un plan de reestructuración» ¿Se alargan 3 meses respecto del período sospechoso?, pero, continúa del siguiente modo: «así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración de concurso». ¡Ya no entendemos nada! Si los dies a quo comienzan a contarse atrás en el tiempo desde la (i) solicitud de concurso, la de (ii) la declaración o la de (iii) la comunicación de negociaciones (lapso temporal de escasos 3 ó 4 meses) ¿por qué no se redacta indicando que empiezan a contar desde (iii) la comunicación o, si no se hubiere comunicado, desde la (i) solicitud o, como en el Derecho de insolvencia anterior a la LC, desde (iii) la declaración. ¡En fin! Más innecesaria literatura. Todo esto se condiciona a que (a) no se hubiera aprobado un plan de reestructuración o no se hubiera homologado el mismo judicialmente Y a que (b) el concurso se declare dentro «del año siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de la prórroga o prórrogas que hubieran sido concedidas.». Interpretado a sensu contrario deberá entenderse que no son rescindibles los actos perjudiciales fraudulentos cuando (a) se haya aprobado un plan de reestructuración y se haya homologado judicialmente Y (b) que el concurso se declarase más allá del año (o sus prórrogas) siguiente a la finalización de los efectos de la comunicación. ¡Al tiempo!
- En cuanto a los actos no rescindibles del art. 230 TRLC se modifica el ordinal («numeral» en el texto del proyecto) 2.º extendiéndolo, además a los «actos de reconocimiento y pago» los créditos públicos «tendentes a logar la regularización o atenuación de la responsabilidad del concursado prevista en la legislación penal.» Comoquiera que no se distingue entre responsabilidad penal o civil derivada del proceso penal, debemos entender que se está aludiendo a una reducción de condena de pena privativa de libertad del concursado con reconocimiento de deuda para el pago de la responsabilidad civil.
- Se modifica el art. 242 TRLC que regula los créditos contra la masa, situándose en primer lugar los «créditos anteriores a la declaración de concurso por responsabilidad civil extracontractual por muerte o daños personales, así como los créditos anteriores o posteriores a la declaración del concurso por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional...», lo cual supone un salto cualitativo muy importante en esta tipología de créditos, en tanto que pasan de ser créditos concursales con privilegio general del art. 280.5.º y 1.º TRLC a situarse en el primer lugar de los créditos contra la masa, adelantándose, incluso a los del superprivilegio de los salarios de los treinta días de trabajo efectivo del vigente art. 280.1.º TRLC. En igual sentido, los créditos salariales del vigente art. 280.1.º TRLC pasan a ser considerados como créditos contra la masa como 3.º, tras los de los últimos 30 días. Para el 4.º lugar, se refunden los del vigente art. 242.7.º TRLC (contra la masa) y los del vigente art. 281.2.1.º TRLC (ordinario). El 5.º lugar se reserva para las «costas», no «los gastos» de la declaración de concurso por el acreedor (concurso necesario), las cuales deberán entenderse incluidas en el vigente art. 280.7.º TRLC como parte del crédito del acreedor instante, pues las costas son de la parte y no del letrado o el procurador actuantes, pasando, pues, de ser crédito con privilegio general a contra la masa. En 6.º lugar quedarán los créditos por publicaciones del concurso, cuando en la actualidad ya no los hay, dado que la publicación en el B.O.E. la realiza el L.A.J. por vía del T.J.U.E. y en el R.P.C. es gratuita, por lo que resulta innecesaria por tardía. Los actuales puestos 3.º a 6.º vigentes «caen» a los lugares 7.º a 10.º, incluyéndose los del experto de recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, que se equiparan a los del A.C. en el puesto 10.º ambos. Los créditos por «obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento» por la A.C. «suben» del puesto 12.º al 11.º Los créditos «generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado», así como los de las extinciones de contratos de trabajo «bajan» del 8.º puesto, al 12.º, lo que va a suponer que los proveedores postconcursales del concursado no van a poder cobrar y, por tanto, no van a servir sus productos o prestar sus servicios al concursado, lo que generará la imposibilidad de continuidad de la actividad y, con ello, la conclusión del concurso. Los créditos por obligaciones recíprocas pendientes de vencimiento pasan del 9.º al 13.º A continuación, en el ordinal 14.º se incluyen las obligaciones nacidas de la ley o por responsabilidad extracontractual anteriores a la declaración de concurso, los que no queden incluidos en el proyectado ordinal 1.º antes referido. Aparece un ordinal 15.º que se reserva para «los créditos por intereses y frutos en caso de retraso de la obligación de entrega [de] los bienes y derechos de propiedad ajena» sin especificarse si son generados antes o después del concurso, de los cuales, al menos, los intereses venían siendo subordinados conforme al art. 281.1.3.º TRLC y, por lo que respecta a los frutos, éstos sólo ostentaban la consideración de privilegio especial, si éstos, estuviesen garantizados con el derecho real de garantía anticrética (para más información sobre este derecho, nos remitimos a nuestra obra «DERECHO CONCURSAL BANCARIO»). Los del ordinal 10.º del vigente art. 242 TRLC (privilegio especial sin realización, rehabilitación o enervación y vencimientos futuros) descienden hasta el ordinal 16.º proyectado. En el ordinal 17.º aparecen los «créditos concedidos al concursado antes de la apertura de la fase de liquidación, para financiar el cumplimiento del convenio... [y] los créditos prestados por personas especialmente relacionadas con el concursado si en el convenio consta la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación...». Por modificación del ordinal 14.º vigente, se redacta el ordinal 18.º proyectado aparece «El cincuenta por ciento del importe de los créditos derivados de la financiación interina o de la nueva financiación concedidos en el marco de un plan de reestructuración homologado» con distintos porcentajes de afectados en la financiación hayan intervenido personas especialmente relacionadas con el deudor o no (sobre esta cuestión, nos remitimos a nuestra obra «DERECHO CONCURSAL BANCARIO»). El ordinal 15.º TRLC vigente, («cajón de sastre») pasa a ocupar el proyectado 19.º. Desaparecen el ordinal 11.º (rescisión).
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