SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL T.R.L.C. (vi)
- Tras el «sube y baja» del proyecto de modificación del art. 242 TRLC relativo a los créditos contra la masa, ahora nos adentramos con la sexta entrada sobre esta materia.
- Al art. 249 TRLC que regula el deber de comunicar la insuficiencia de masa para atender los créditos contra la masa, se le añade el carácter de previsibilidad, es decir, que, si hasta ahora, el A.C. consideraba que la masa activa era insuficiente, como hecho cierto, ahora, debe solicitarse también si el hecho es futuro o previsible, mención que entendemos innecesaria, pues la previsibilidad entra dentro del concepto de insuficiencia, pues, difícilmente, un A.C. puede no ver la insuficiencia por la sola comparación de las masas o de los recursos líquidos del concursado, desde el momento en el que quedan fijados los TT.DD., máxime, por cuanto que aquél, cuando prevea tal insuficiencia, lo primero que debe hacer es, si hay de donde hacerlo, guardar una previsión dineraria para atender los créditos por el orden preferencial del art. 250 TRLC.
- Véase, no obstante, el «potaje» jurídico que se va a organizar con la nueva redacción del art. 250 TRLC que, en su apartado 1 mantiene (parcialmente) la misma consideración que el hoy vigente: «Desde que la A.C. comunique al juez del concurso que la masa activa es insuficiente...» ¿Qué sucede, pues, con la nueva categoría de «previsiblemente insuficiente»? ¿Sólo debe actuarse por este precepto cuando sea (realmente) insuficiente? ¿Y cuando sólo sea previsible? Cambia el orden actual estableciéndose estas categorías, pero, sin especificarse el orden de pago: (i) créditos por salarios devengados después de la apertura de la fase de liquidación mientras sigan prestando sus servicios, desapareciendo los «créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo...», que incluyen los devengados antes y después de la declaración de concurso, pasando a ser sólo tras la apertura de la fase de liquidación, pero no incluirían aquéllos cuya relación laboral haya cesado ¿Qué sucedería con el despedido que no impugna el despido pero que le deben salarios o si se hubiese solicitado el cese de actividad, despedidos los trabajadores, con E.R.E. o sin él, y se debiesen salarios? (ii) la retribución del A.C. durante la fase de liquidación y (iii) las rentas de los inmuebles arrendados para la conservación de bienes y derechos de la masa activa.
- El límite del privilegio especial del art. 272 TRLC queda determinado a los efectos del (i) convenio, como está en la actualidad y (ii) de los planes de reestructuración, no siendo aplicable a (a) los acuerdos de refinanciación, (b) ni a los A.E.P.
- En cuanto a los créditos con privilegio general del art. 280 TRLC presentan una modificación del ordinal 5.º (responsabilidad civil extracontractual) que se concreta en los «daños causados antes de la declaración de concurso distintos» de los del proyectado art. 242.1.º TRLC, respecto de los cuales aludimos en nuestra entrada antecedente. También se concretan los créditos de Derecho público por responsabilidad civil ex delicto a «cualquiera que sea la fecha de la resolución judicial que los declare». Por último, el crédito del Asegurador por «subrogación, regreso o reembolso» tendrá la consideración de crédito concursal ordinario, lo cual rompe el criterio del art. 1.212 C.c., perjudica a las compañías aseguradoras. Se modifica el ordinal 6.º, desapareciendo los créditos que «supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación...» (vamos viendo cómo poco a poco, los acuerdos de refinanciación son mal vistos en el concurso, prefiriéndose los de reestructuración) y aparece el 50 % del «importe de los créditos derivados de la financiación interina o de la nueva financiación en el marco de un plan de reestructuración homologado, cuando los créditos afectados por ese plan representen al menos el 51 % del pasivo total...» o, en el caso de realizarse con personas especialmente relacionadas con el deudor, se precisará del quorum de 2/3 del pasivo total, deduciendo los créditos de dichas personas relacionadas. El ordinal 7.º (crédito del acreedor instante del concurso) queda igual, lo que debe entenderse de forma coordinada con el proyectado art. 242.5.º en tanto que se reconoce como crédito contra la masa «los créditos por costas en caso de declaración de concurso a solicitud del acreedor o de los demás legitimados distintos del deudor», así pues, la mitad «crédito puro» del acreedor instante del concurso mantendrá el privilegio general y su crédito por costas le adelantará, en la orden de calificación, pasando a ser con cargo a la masa, premiándose, pues, a los Letrados y Procuradores de los acreedores instantes del concurso necesario.
- Por lo que respecta a los créditos subordinados del art. 281 se mantienen como los hoy vigentes, modificándose únicamente el del apartado 2.1.º relativo a los créditos por alimentos, que pasan, de ser crédito ordinario a crédito contra la masa.
- Desaparece la obligación de publicar en el R.P.C. «los mismos documentos y la relación de las solicitudes de rectificación o de complemento» del proyecto de masas, por modificación del art. 289 TRLC, trabajo ciertamente improductivo y tedioso para el A.C. que, en tan solo 10 días desde que le nombran, no solo tiene la obligación de hacer la «radiografía» del concursado, sino, además, de publicarla y sus modificaciones, con la provisionalidad que tiene el proyecto, pues luego debe presentar en el informe y sus textos definitivos.
- Se modifica el art. 293.3 TRLC debiéndose acompañar al informe del art. 292 TRLC sólo la evaluación de la propuesta de convenio, no de la anticipada como sucede ahora, lo cual es obvio, pues entendemos que la Ley no debería haber distinguido entre la «anticipada» y la no anticipada y así, por la redacción proyectada, se acompañará la evaluación siempre que haya propuesta de convenio.
- Sinceramente, es complicadísimo entender al Legislador ante la modificación del art. 294 TRLC que regula la publicidad de presentación del informe, por cuanto que, «el mismo día» que el A.C. presente el informe del art. 292 TRLC el L.A.J. «lo remitirá por correo electrónico» al R.P.C.; salvando lo de la inmediatez en la diligencia del L.A.J., parece que sería más fácil que los L.A.J. pudiesen publicarlo como lo hacemos los AA.CC., a través del Registro Mercantil. ¡En fin! Los L.A.J. sabrán. Lo que resulta todo un jeroglífico es la comunicación que debemos hacer lo AA.CC., lo que venimos haciendo normalmente, pero lo que no entendemos porqué es la alusión a que hay que comunicarlo, además, a quienes no sean acreedores, pero que estuvieran personados en el concurso. ¿Quiere esto decir que se está aludiendo a la AEAT y a la TGSS, que siempre están comparecidos, sean o no acreedores? ¿Se va a permitir que cualquier persona que no acredite su condición de acreedor comparezca en el concurso y pueda impugnar las masas? Ahora bien, lo que no encaja de ninguna manera es que se les comunique que el informe está publicado en el R.P.C. ¿no es éste un registro público? ¿para qué decirles lo obvio? También nos sorprende que se diga «Si no tuviera constancia de la dirección electrónica, el A.C. efectuará la remisión al procurador que los represente.» ¿Además de la presentación del informe en los Autos, de la que el L.A.J. da traslado a todos los comparecidos? No se entiende. Todo esto generará una burocracia innecesaria. Como dijo cierto Juez: «El que no está comparecido en el expediente concursal no tiene ningún interés en el concurso».
- Se suprime el art. 295 TRLC que regulaba el derecho a obtención de copia del inventario y de la lista de acreedores a los personados en el expediente concursal. Ahora ¿deberemos entender que ya no tienen derecho porque ya se lo ha comunicado el A.C.? ¿Y si comparecen más allá de la presentación del informe y no figuraban en la lista de acreedores y lo fueren, tendrían derecho a obtener copia del informe?
- Se proyecta un nuevo artículo, el 296 bis que, a nuestro entender, puede suponer un «amontonamiento» de trámites procesales, pues, (i) de un lado, nos encontraremos conque la fase común concluirá a los 15 días de haberse presentado el informe del art. 292 TRLC que, indefectiblemente, supondrá la apertura de la fase de liquidación, (ii) salvo que se haya presentado una propuesta de convenio, la cual, ex arts. 337, 338 y 339 TRLC puede presentarse hasta la puesta de manifiesto de los TT.DD., que se presentan, ex art. 303 TRLC «dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones» del informe del art. 292 TRLC y, en el ínterin (iii) tramitarse las impugnaciones de la lista de acreedores; de forma y manera todo ello que podemos encontrarnos impugnando las listas (provisionales) de acreedores y el inventario de bienes y derechos en plena fase de liquidación y, al propio tiempo, presentar propuesta de convenio tras la presentación de los TT.DD., todo ello, en fase de liquidación. ¡Al tiempo! El plazo de impugnaciones, comenzará a contar desde «la inserción de estos documentos» en el R.P.C. ¿Y si no se publica, como pasa en ocasiones?
- El art. 301 TRLC relativo a la publicidad de las impugnaciones, queda suprimido, lo cual, nos parece plausible, pues la publicación de aquéllas en el R.P.C. generaba numerosa e innecesaria burocracia ante un hecho que, normalmente, sólo interesa a los acreedores que ya están comparecidos en el expediente concursal, alguno de los cuales, incluso, no comparecen en los incidentes concursales de las impugnaciones por propio desinterés o por costos.
- Se modifica el art. 304 TRLC relativo a la remisión de los TT.DD., cambiando el publicador de los mismos en el R.P.C., descargando esa obligación del A.C., pasando al L.A.J., manteniéndose la notificación telemática por el A.C. a los acreedores y, si no se conociere la dirección electrónica, a la del Procurador que le represente. Nos remitimos a lo dicho precedentemente a este respecto.
- Se suprimen los arts. 303 y 306 a 307 TRLC por lo que desaparece (art. 303) la obligación de presentar los TT.DD. en el plazo de 5 días después de la última sentencia impugnadora de los listados, así como el contenido que, ex novo dispuso el TRLC (sinceramente,, se ha quitado una nueva burocracia inútil, como la de aportación de los documentos relativos a las comunicaciones, lo cual, en nuestra práctica diaria habíamos corregido iluminando los créditos relativos a aquéllas que modificaban los créditos, simplificando la documentación) que, incluso, podía vulnerar la L.O.P.D. facilitando correspondencia ajena; igualmente, desaparece (art. 305) el plazo para poder impugnar los TT.DD., así como el momento de finalización de la fase común (arts. 306 y 307), en tanto que queda regulada según el proyectado art. 296 bis remitiéndonos a cuanto indicamos tres párrafos precedentes.
- Se suprime el art. 317.3 TRLC por el que se permitía incluir en la propuesta de convenio la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada, pasando a regularse por el proyectado art. 317 bis que exige, en su apartado 1 la novedad de la firma de los «respectivos representantes, con poder suficiente, de la entidad o entidades que sean parte en cualquiera de estas modificaciones estructurales», lo cual, sin que el Legislador lo disponga, parece obvio, pues así lo requiere el art 30 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, entre otros. De otro lado, el apartado 2 del texto proyectado incluye la prohibición de que las sociedades absorbente, beneficiarias o cesionarias de la reestructuración «pueden tener como consecuencia de la modificación estructural llegar a tener patrimonio neto negativo», lo cual, nos parece adecuado por la trascendencia que pueda tener en el mantenimiento de los puestos de trabajo, continuidad de la actividad y mantenimiento de los activos, según el caso.
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