LA ASCENSIÓN Y CAÍDA DEL MEDIADOR CONCURSAL...

... Y DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD

(c) Gallel Abogados

- El denominado Mediador Concursal es una figura novedosa en el Derecho de insolvencia español que nace hace casi siete años, mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, cuyo rimbombante nombre era el de la ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización,

en un intento de dar una segunda oportunidad a los deudores, fundamentalmente, personas físicas que tenían que descansar de subir la piedra sisífica por la montaña a la que sus múltiples deudas les obligaban a subir de forma indefinida.

- Como decimos, esta Ley de «apoyo e internacionalización» a los «emprendedores», se olvidó de los no emprendedores, esto es, de los trabajadores por cuenta ajena, también sobreendeudados, los cuales vieron su segunda oportunidad iniciarse hace, apenas, cinco años, mediante el R.D.-l. 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

- En fin, nos encontramos, con dos «niños jurídicos», uno de 6 y otro de 5 años, sin llegar al uso de razón común, los cuales, entre otros avatares, se han visto afectados por el virus pandémico de la COVID-19 cuando entre en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal, lo que tendrá lugar el día 1.º de septiembre de 2020.

- De hecho, el sistema del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, preconcurso o segunda oportunidad, ha sido utilizado masivamente, no solo por empresarios que habían prestado su afianzamiento personal solidario a su sociedad, sino por trabajadores por cuenta ajena, siendo las Comunidades Autónomas que lo han utilizado, las de Cataluña, Valencia y Madrid, por este orden.

- El Mediador Concursal es un Profesional que debe ser perfecto conocedor de la técnica de la Mediación y de estudios bastantes sobre Administración Concursal, lo que abarca desde la Economía hasta cualquier rama del Derecho, es decir, «un profesional como la copa de un pino», del que el Legislador desconfía sistémicamente; tal es así como hizo mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que modificaba el artículo 423 del Código Penal, incluyendo al Mediador Concursal entre los sujetos participantes del cohecho.

- Su retribución, acorde con el activo y el pasivo del deudor mediado, es más reducida que la del Administrador Concursal, pues no puede aplicar los incrementos del concurso abreviado como son por suspensión de facultades, que a todo concursado consecutivo se le suspenden, o por el trámite abreviado, que todos lo son, por ejemplo. Es decir y, reiteramos, el Mediador Concursal cobra menos que el Administrador Concursal.

- La labor del M.C. no solo es la de mediar, sino la de realizar «inmediatamente» el informe del art. 75 LC y el del 178 bis LC, a la velocidad del rayo, pues así lo exige el art. 238.3 LC, presentando el concurso consecutivo de forma obligatoria, lo que, según el Legislador, va implícito en su mermada retribución.

- Siempre hemos entendido o, mejor dicho, asumido, que el expediente preconcursal del Acuerdo Extrajudicial de Pagos derivado del art. 5 bis LC, venía a ser como una "Fase Común" extrajudicial, lo cual descargaba de trabajo a la Oficina Judicial, pero el Legislador nada ha agradecido al respecto al M.C. en su retribución, sino, todo lo contrario. Viene siendo práctica rituaria habitual que el Auto de fijación de la retribución del A.C. se extienda a los de la Fase Común, de los que debe deducirse lo percibido como M.C. en la fase preconcursal, por una interpretación libérrima, pero, no por ello, menos justa, por Justicia material, del art. 242.2.2.ª LC, penúltimo art. de la LC, introducido sibilinamente, por la Ley 14/2013 del rimbombante nombre. A continuación, el foro, por la apertura de la Fase de Liquidación, consideraba que debía percibirse la retribución de esta fase por sus períodos.

- Pues bien, sin cambio textual del art. 242.2.2.ª LC, el art. 709.3 TRLC dispone que «El mediador concursal nombrado administrador concursal en el concurso consecutivo no podrá percibir por el ejercicio del cargo más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial.» Es decir, que el M.C., cuya retribución es inferior a la de un A.C., que, a pesar de eso, no la cobra o, si la cobra, es ínfima, dada la media de los activos y pasivos de los Mediados deudores, además, debe llevar sobre sus espaldas, gratis, todo el Concurso consecutivo, incluida la fase de liquidación, fase de convenio, fase de culpabilidad, incidentes concursales varios, de reintegración, etc., etc., etc. Unido todo  ello a la carga de la responsabilidad civil, pago del incremento del límite del seguro profesional y el de la prima correspondiente, así como el riesgo de inhabilitación, entre otros.

- Si «gratis» está emparentado semánticamente con «gracias», no le vamos a dar éstas al Legislador, pues tal situación llevará a las siguientes consecuencias: (i) bajas masivas de Mediadores Concursales, (ii) presunta incursión en delitos de cohecho y, por supuesto, (iii) el fracaso del sistema de «segunda oportunidad».

- Por tanto, el Legislador, o cambia la redacción del art. 709.3 TRLC o, directamente, habrá conseguido la caída del Mediador Concursal y de la «segunda oportunidad», matando a esos dos niños jurídicos que todavía no han alcanzado el uso de razón común.