EL ARBITRAJE: ¿PRIVADO? ¿PÚBLICO?

A PROPÓSITO DEL "TTIP"

(Tratado de Libre Comercio UE-EUA)

- Sobre el ARBITRAJE ya tuvimos ocasión de hablar con mayor extensión en anterior en entrada anterior, en la que analizábamos los "pro" y los "contra" de este sistema heterocompositivo (resuelve un tercero distinto de las Partes en conflicto), "paralelo" a la vía Judicial, por lo que nos remitimos a dichos comentarios.

- Asistimos en estos días a un debate en el Parlamento Europeo relativo a si se suscribe el "TTIP" (siglas inglesas de "Transatlantic Trade and Investment Partnership"), también conocido como Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América.

- Obviamente, no vamos a entrar a opinar ni promover debate sobre las cuestiones políticas, conveniencias e inconveniencias económicas y trascendencia para la población de lo que se pretende suscribir, cual pacto entre Estados. 

- El objetivo de la presente entrada se centra en lo que se denomina "ISDS" (siglas inglesas del "Investor-State Dispute Settlement"), esto es, una institución para resolución de disputas entre los Inversores y los Estados. A este respecto, os dejamos un enlace con el criterio que publica el Parlamento Europeo, si bien, es más correcto denominarlo como "ICSID" (siglas en inglés del International Center for the Settlement of Investment Disputes"), que viene a significar lo mismo que la anterior denominación, esto es, un "espacio" (asentamiento) por el que se facilita el Arbitraje como medio resolutorio de conflictos (ADR) entre Estados e Inversores.

- Este Arbitraje está sustentado por Árbitros, Juristas todos ellos, de reconocido prestigio o no, pero, en todos los casos, expertos en cuestiones comerciales y mercantiles.

- La cuestión, el debate público, nace corrupta cuando vemos y oímos en los Medios de Comunicación la denominación de "ARBITRAJE PRIVADO", para, a continuación, estigmatizarlo cual anatema y, con un maniqueísmo impropio de un informador, condenar a los fuegos fatuos al ARBITRAJE "PRIVADO".

- Me pregunto: ¿qué entiende el Periodista de turno que inventó tal denominación por "Arbitraje Privado"? Probablemente, ni se lo haya cuestionado, pero, queda "bonito".

- Si se emplea el adjetivo "PRIVADO" lo es por contraposición a "PÚBLICO". No existe el Arbitraje "PÚBLICO", pues si tales calificativos se predican respecto de si el "Arbitraje" se lleva a término por organismos Jurisdiccionales (Jueces), esto, sencillamente, es imposible, pues, los Jueces juzgan, pero no arbitran. Arbitra en Derecho el Jurista que no es Juez, pues a éste le está vetado el ejercicio de cualquier otra actividad. Así, lo "público" será siempre aquello que haga el Juez ordinario y lo "privado", lo que haga el Jurista o Árbitro.

- Si el Periodista estaba pensando en la distinción entre "Derecho Privado" y "Derecho Público" parece que no sabría cómo haber empleado la terminología, omitiendo el sustantivo "Derecho". Así, suponemos que no lo hizo, estaría distinguiendo entre la actuación de un Estado ante un Particular bajo las normas del Derecho Privado (ejecución de contratos de obra, de compraventa, etc.), y la actuación de un Estado ante un Particular bajo las normas del Derecho Público, las que regulan la formación de la voluntad de la Administración (licitaciones, concursos, etc.). No es esto lo que "hilaba" el Periodista.

- ¿De qué estamos hablando, pues? 

- Una de las cuestiones objeto de debate, la fundamental bajo nuestro punto de vista, es la de quién es el Jurista que tiene que resolver el conflicto. ¿Quién debe ser el Árbitro? ¿Un Abogado de dilatada experiencia en materia mercantil, Comercio, Industria? o ¿Un Juez? y, en este caso, si éste debe ser designado por los Políticos del momento?

- Nuestra opinión es que, sin duda, debe tratarse de un Abogado con tal experiencia. La razón evidente es que, a pesar de que un Juez vive como todos en la Sociedad, no es ni puede serlo nunca, por razón a su deber de imparcialidad e independencia. Mientras que el Abogado recibe las confidencias de su cliente, los intereses, sus sentimientos, las estrategias comerciales, sus frustraciones, tanto si ocupa un lado o el otro del escenario comercial, tanto si es vendedor como comprador, tanto arrendador de servicio, como arrendatario, concedente o concesionario.

- Esta, llamémosle, sensibilidad del Abogado no puede tenerla nunca un Juez de carrera, pues aquél conoce el Derecho y al Comerciante, mientras que éste, sólo lo primero y desde la altura que le da la Tribuna desde la que dicta sus Sentencias.

- En cualquier caso, esta cuestión no es novedosa, pues ya existe este tipo de Centros de Arbitraje internacional, como lo es el CIADI, vinculado al BANCO MUNDIAL, en el que los Árbitros que componen la Corte Arbitral, deben "tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio."

- Algo bien distinto y a evitar, por representar mayor "peligro", es el denominado "forum shopping" o posibilidad de que el Inversor pueda elegir el foro, el Centro de Arbitraje, la Ley que le resulte más favorable para demandar a un Estado. Piénsese, a estos efectos, que el Convenio del CIADI se crea con la intención de generar "seguridad jurídica" para el Inversor que desarrolla sus negocios en un Estado respecto del cual, la tutela jurídica no está garantizada. Evidentemente que esta cuestión, tiene una doble o triple lectura, quizás, debiendo distinguir entre el carácter objetivamente "neutro" del Arbitraje, que debe alcanzar cualquier tipo de conflicto y su utilización, digamos, "perversa" a los fines de que intereses privados puedan alterar lo que se denomina el "orden público económico", cuestión ésta a evitar, sin duda, en tanto en cuanto puede suponer poner en peligro la economía de un Estado y su repercusión sobre los ciudadanos.

- Así pues, el ARBITRAJE, sea "privado" o "público", siempre será objetivamente necesario como instrumento resolutorio rápido e impregnado de grandes dosis de conocimiento de la realidad (cuando está compuesta de "frailes" que han sido "cocineros" previamente), con todos los defectos que queramos encontrarle, siempre serán menores que los que la Jurisdicción ordinaria tiene, lenta, pesada, alejada -en muchos casos- de la realidad.

- Confiamos en que compartáis nuestro criterio.