LA ASISTENCIA FINANCIERA

¿HAY UN NUMERUS CLAUSUS DE SUPUESTOS DE ASISTENCIA FINANCIERA?

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- El concepto de «asistencia financiera» viene más definido por su carácter negativo, por aquello que no se puede realizar, que por una definición teórica y concreta.

- Hemos de remontarnos a la, hoy derogada, Ley de Sociedades Anónimas que, en su art. 81 no permitía a la S.A. «anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero.». Así, pues, vemos que se protege una situación de «riesgo» ante la teórica entrada de un tercero ajeno a una sociedad anónima que pueda entrar a formar parte como socio, como consecuencia del impago de préstamos, garantías o financiaciones destinadas a la compra de las acciones, utilizando con ello un uso anómalo del capital social.

- La Ley de Sociedades de Capital viene a regular la asistencia financiera de forma más flexible que lo hacía la L.S.A., así, su art. 149 permite «aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones, o las participaciones creadas o las acciones emitidas por la sociedad dominante, dentro de los límites y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas...», según dispone el art. 150 L.S.C. esto es, vetando la entrada de un tercero en la S.A., (i) salvo que ese «tercero» sea el «personal de la empresa» para la adquisición de las propias acciones de la empresa o de cualquier sociedad del grupo (ii) o que se trate de entidad bancaria o de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social.  

- La, también hoy derogada. Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en su artículo 40 tampoco permitía a éstas «aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones o las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que pertenezca... anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que pertenezca.». Así pues, en el supuesto de las S.R.L. el Legislador se mostraba más restrictivo aún si cabe, dado el carácter personalista de este tipo de sociedades mercantiles, frente a la entrada de esos extraños a la misma. 

- La Ley de Sociedades de Capital recoge el veto a la asistencia financiera en las S.R.L. en su art. 143 prohibiendo «aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca... anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca.» Como se ve, la redacción es la misma que la de la L.S.R.L., salvo la inclusión de la alusión a las participaciones «creadas», distinguiéndolas conceptualmente de las «emitidas».

- Las consecuencias de la infracción de estas normas, venía regulada en los arts. 89 L.S.A. y 42 L.S.R.L., que sancionaban con multa «por importe de hasta el valor nominal de las participaciones o acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por la sociedad o adquiridas por un tercero con asistencia financiera de la sociedad». En igual sentido se pronuncia el art. 157 L.S.C. sancionando con una multa en los similares términos que las normas derogadas: «hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por la sociedad o adquiridas por un tercero con asistencia financiera o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas...».

- Pues, si todo esto quedaba muy genérico, el Tribunal Supremo, por S.T.S. -1.ª- n.º 582/2023, de 20 de abril, no solo ha concretado los casos, sino que, además, ha incluido uno más, considerando que el pacto de garantía o aseguramiento y compensación de valor es un supuesto más de asistencia financiera. Veamos, pues, cuáles son los supuestos por los que el Alto Tribunal se ha pronunciado y el razonamiento del nuevo:

«Entre los precedentes de esta sala en que hemos declarado la existencia de la asistencia financiera prohibida, se encuentran los supuestos de (i) atribución gratuita, aunque con el propósito de premiar servicios ya retribuidos, a cargo del patrimonio social y a favor de su consejero delegado a fin de que adquiriera acciones que la sociedad tenía en régimen de autocartera (sentencia 472/2010, de 20 de julio); (ii) la constitución de una prenda sobre acciones propiedad de la sociedad asistente cuyo objeto era garantizar un préstamo concedido por un tercero a favor de un socio para que la adquisición de acciones de la propia sociedad ( sentencia 413/2012, de 2 de julio); y (iii) la concesión de crédito por la sociedad a alguno de sus socios para la compra de sus propias participaciones, hasta ese momento en autocartera, mediante el aplazamiento durante varios años del pago de una parte del precio, sin devengo de intereses y sin prestar garantías ( sentencia 541/2018, de 1 de octubre). 

5.- El caso ahora enjuiciado es más complejo, por tratarse de un pacto atípico o innominado, no previsto expresamente en la ley en su concreta caracterización negocial, pero también observado en el tráfico jurídico. En este sentido, la doctrina ha señalado entre los supuestos susceptibles de ser subsumidos en el ámbito de la prohibición otros más próximos al acuerdo litigioso, que incluiría los pactos por los que la sociedad asistente garantiza o asegura al socio o tercero adquirente un determinado rendimiento económico o valor de las acciones dentro de un periodo de tiempo. Una variante de estos pactos sería la concesión por la sociedad al adquirente de una opción de venta de las acciones por un precio que asegure esa rentabilidad o valor una vez que llegue el término en que se pueda ejercitar la opción. Con ello el adquirente puede obtener el precio pactado en la opción quedando inmune a los riesgos de bajada del valor de la acción en el mercado, lo que simétricamente comporta que sea la propia sociedad asistente la que asume el riesgo y, en su caso (si se materializa), el coste económico de la pérdida de valor de las acciones con cargo a su patrimonio. 

En otros casos esos pactos garantizan o cubren al adquirente el valor de la inversión, o la rentabilidad acordada, por la vía de comprometerse la sociedad a abonarle, al término del plazo convenido, la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la revalorización o rentabilidad asegurada. Este último es el supuesto de la litis...

8.-... Operación que podemos caracterizar sin dificultad, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, como un acto o negocio jurídico de "atribución patrimonial", por el que alguien (en este caso Ezentis) proporciona a otra persona (MCIM) un beneficio o una ventaja patrimonial. Beneficio o ventaja que puede consistir, como se señala en la doctrina al describir los negocios de atribución patrimonial y diferenciarlos de los dispositivos, bien en un incremento del patrimonio del beneficiario (mediante agregación de nuevos derechos, por el incremento de valor de otros preexistentes en su patrimonio, o mediante la extinción o liberación de una obligación que gravaba ese patrimonio), bien en la evitación de una disminución patrimonial, mediante el ofrecimiento de garantías para la satisfacción de un crédito, la liberación de un desembolso, o cuando mediante el negocio de atribución "se evita un acontecimiento por cuyo efecto se destruiría o se reduciría un elemento activo de su patrimonio". Esto último es lo que constituye el objeto definidor del pacto de cobertura de valor aquí controvertido, en el que la obligación de compensación asumida por Ezentis representa un acto de atribución patrimonial a favor de la demandante, a la que proporciona un beneficio patrimonial consistente en el aseguramiento del valor de la acción, así como una cobertura temporal del riesgo de su inversión y el derecho a obtener una rentabilidad determinada, asumiendo Ezentis un correlativo pasivo contingente (en función de la evolución de la cotización de la acción) y exigible en el plazo de un año. Conforme a estas consideraciones, que el pacto no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la demandada con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no pueden enervar la calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida.»