EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR

 EL CRITERIO DEL T.J.U.E. Y EL DEL T.S.

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- Resulta obvio decir que ambos criterios jurisprudenciales son coincidentes, desde la Directiva 93/2013/CE, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, obviedad que, aunque parezca lo contrario, no resulta coincidente, en ocasiones, entre el criterio de las Audiencias Provinciales con el del Alto Tribunal y el Europeo. Veamos qué ha sucedido:
- El Tribunal Supremo, por S.T.S. n.º 166/2022, de 1.º de marzo de 2022 analiza en Casación el supuesto conforme al cual, una persona que ostentaba el 10 % del capital social de una empresa promotora, firmó en cualidad de avalista, junto a su cónyuge, en un préstamo para la construcción concedido por una entidad financiera a la empresa de la que su padre era apoderado, préstamo, en el que estaban pactadas las condiciones de subrogación de los adquirentes de las viviendas, firmándose, posteriormente, una escritura de compraventa entre la sociedad promotora y los avalistas, modificando ciertas condiciones del préstamo concedido a la promotora.
- El Juzgado de Primera Instancia acogió las peticiones de los compradores de la vivienda y socios de la promotora declarando la nulidad de las cláusulas contractuales convenidas en la escritura de subrogación, considerando la condición de consumidores de ambos compradores.
- La entidad financiera, vencida en la instancia, interpuso el correspondiente recurso de Apelación venciendo ante la Audiencia Provincial, la que revocó la Sentencia del Juzgado al considerar que los Demandantes no ostentaban la cualidad de consumidores, dada (i) su condición de socio de la promotora y, a su vez (ii) de avalista de la misma y, por tanto, (iii) que la entidad financiera no tenía la obligación de tratarles como tales (entrega de documentación previa), con lo que, consideraba la Audiencia Provincial, al adquirir la vivienda el Demandante, éste, pasaba a la condición de prestatario único subrogándose en la condición de la promotora.

- Interpuesto el correspondiente Recurso de Casación por los particulares demandantes (también interpuso el suyo la entidad financiera), el Tribunal Supremo estimó la condición de consumidor de los Demandantes a través de los siguientes fundamentos jurídicos:

«... 1.- La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

2.- Ambas definiciones, que no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril, y 693/2021, de 11 de octubre), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10de octubre, 12/2020, de 15 de enero, y 808/2021, de 23 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019,C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37,apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado17)".

3.- En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus más recientes resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015,de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de7 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero, entre otras.

4.- En el caso de la litis, el contrato de compraventa y subrogación hipotecaria, y su inmediata modificación posterior en cuanto al límite mínimo de variabilidad a la baja del tipo de interés variable, tenía por objeto la adquisición y financiación de la vivienda habitual de los demandantes. La naturaleza y finalidad del contrato era, por tanto, ajena a cualquier propósito empresarial o profesional, y respondía al único objeto de satisfacer las necesidades residenciales privadas de los compradores. Por tanto, los demandantes intervinieron en dichos negocios jurídicos como consumidores.

Como ha declarado la jurisprudencia del TJUE y de este tribunal antes reseñada, dicha condición legal es ajena a "la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras". En consecuencia, el hecho de que uno de los demandantes sea socio de la entidad que promovió la construcción del edificio donde se ubica la vivienda adquirida y avalase solidariamente el préstamo hipotecario concedido a dicha sociedad no resulta incompatible con que, en un negocio jurídico distinto y posterior, cuya finalidad era ajena a dicha actividad empresarial, pueda intervenir como consumidor.

5.- Esta conclusión no puede verse alterada por el hecho de que el préstamo en el que se produce la subrogación de los demandantes como deudores fuese concedido inicialmente para financiar una actividad empresarial de promoción inmobiliaria. El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta le reconoce el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

"El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca.

6.- Por su parte, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (reiterado posteriormente por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016) estableció como supuestos de vinculación funcional con una sociedad "la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social".

Y en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, en cuanto al concepto de participación significativa a estos efectos, establecimos que:

"Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art.93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018,asunto C-498/16)".

En el presente caso no consta acreditado que el Sr. Damaso ostente algún cargo orgánico o societario en la sociedad promotora ni que su participación en el capital social le permita un control sobre sus decisiones deforma que "de facto, su voluntad y la del ente social coincidan". Y como dijimos en la sentencia 26/2022, de18 de enero, "si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

7.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación, sin necesidad de entrar a examinar el segundo motivo, y asumir la instancia a fin de resolver el recurso de apelación, partiendo de la condición de consumidores de los demandantes, en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo/techo y correlativa de condena restitutoria contenida en la sentencia de primera instancia (la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora que hizo dicha sentencia no fue objeto de impugnación en la apelación y ha devenido firme)...»