LOS PRECIOS DE LAS MASCARILLAS
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que se establecen importes máximos de venta al público de determinados productos en aplicación de lo previsto en el apartado Segundo.1 de la Orden SND/354/2020, de 19 de abril, por la que se establecen medidas excepcionales para garantizar el acceso de la población a los productos de uso recomendados como medidas higiénicas para la prevención de contagios por el COVID-19.
- Dicha Resolución dispone los precios de las mascarillas quirúrgicas, higiénicas, antisépticos de piel sana y geles y soluciones hidroalcohólicas, lo cual trae causa del hecho de que, como consecuencia de la escasez de estos materiales, sus precios se han disparado hasta precios increíbles, pero ciertos.
- Se ha cuestionado esta Resolución en el sector farmacéutico, así como en determinados foros jurídicos la legalidad de esta fijación de precios, en orden a considerar cierta vulneración de las normas que regulan la defensa de la libre competencia, así, por ejemplo, Francisco MARCOS y Mateo SILOS RIBAS, en un excelente artículo, consideran lo siguiente:
- En primer lugar, no hace falta remontarnos mucho en el tiempo, para saber y conocer que los denominados «precios estancos», denominación de la que viene la de los comercios en que se venden tabacos y expende lotería, a precios estancos, fijados por los organismos del Estado, pues tendríamos que remontarnos, casi, al tiempo del descubrimiento de América por Colón. No debemos aludir a estos precios fijados unilateralmene por el Estado, pues su finalidad era y es, estrictamente, recaudatoria, motivación que, obviamente, no es la de la Resolución ministerial de 22.04.2020, pues, como hemos reproducido en el primer párrafo, la finalidad de ésta no es otra que la de «garantizar el acceso de la población a los productos de uso recomendados...»; esto es, la protección de los consumidores y, aunque no lo expresa la Resolución, evitar la especulación pura y dura, el beneficio a corto, inmediato, antes de que los almacenes se vean inundados por estos materiales, generando una imparable deflación o bajada del precio.
«Por lo tanto, los precios máximos nunca deberían utilizarse en mercados competitivos [N.B.: aquí nos preguntamos si el mercado de mascarillas es un mercado «competitivo» y, siendo así, como lo es, por tratarse de bienes de suma necesidad, deben estarlo]. Sólo cuando no haya competencia en el mercado por la existencia de barreras de entrada económicas o normativas, y el proveedor pueda ejercer su poder de monopolio para subir el precio por encima de niveles competitivos, la regulación del precio estaría justificada [N.B.: al parecer, esto es lo que, a nuestro entender, ha sucedido, pues, determinados proveedores de mascarillas, en un abrir y cerrar de ojos, se han erigido en un monopolio, posicionando un mismo y elevado precio, al que, algunas farmacias se han visto «obligadas» a adquirirlos, dada la escasez o agotamiento de las mascarillas y demás, coadyuvando el almacenamiento indebido por terceros]. Adicionalmente, para esas circunstancias, ya existen instrumentos legales, a veces eficaces a veces no. Cuando existe un monopolio, sus precios se regulan, para evitar que ejerza su poder mercado [N.B.: al parecer, esto es lo que se ha hecho con la Resolución ministerial de 22.04.2020, dado su carácter de urgencia]. En tales supuestos, incluso la legislación de competencia llega a considerar los precios excesivos como ilícito antitrust (Gilo y Spiegel, 2019) [N.B.: pues ésta es, entre otras, la cuestión, que los precios excesivos, son un ilícito, no solo antitrusut, sino anti consumidores y usuarios]. Pero esta práctica, no muy frecuentemente investigada y sancionada, quedaría reservada a situaciones donde el proveedor dispone de posición de dominio. [N.B.: como así ha sucedido que, ante una situación de carencia en el mercado, provocada, sin duda, por el almacenamiento ilícito de las mascarillas y demás, hay que venderlas antes de que la Administración las adquiera de terceros y las reparta gratis o a bajos precios; quien así actúa, almacenando y esperando el momento, para vender caro, sólo puede ostentar una posición de dominio».
- En primer lugar, no hace falta remontarnos mucho en el tiempo, para saber y conocer que los denominados «precios estancos», denominación de la que viene la de los comercios en que se venden tabacos y expende lotería, a precios estancos, fijados por los organismos del Estado, pues tendríamos que remontarnos, casi, al tiempo del descubrimiento de América por Colón. No debemos aludir a estos precios fijados unilateralmene por el Estado, pues su finalidad era y es, estrictamente, recaudatoria, motivación que, obviamente, no es la de la Resolución ministerial de 22.04.2020, pues, como hemos reproducido en el primer párrafo, la finalidad de ésta no es otra que la de «garantizar el acceso de la población a los productos de uso recomendados...»; esto es, la protección de los consumidores y, aunque no lo expresa la Resolución, evitar la especulación pura y dura, el beneficio a corto, inmediato, antes de que los almacenes se vean inundados por estos materiales, generando una imparable deflación o bajada del precio.
- ¿Qué dice la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia «CNMC» a este respecto? «... En las circunstancias actuales, la prioridad de la CNMC es la protección de los consumidores...».
- ¿Qué dice la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia «LDC»?
a) En el apartado I de su Preámbulo: «Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y caliedad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.» Parece ser, pues, que la tutela prioritaria es la de los derechos de los consumidores, bien por una reducción del precio del producto, ora por un incremento de la oferta de éstos.
b) Cierto es que el art. 1 de la Ley «prohíbe» «todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional...», motivo por el cual, no se permite ni el Arbitraje ni la Mediación respecto de la disputa sobre los precios aplicados entre, por ejemplo, productor, distribuidor. Dentro de estas prácticas colusorias, prohibidas, se encuentra la fijación de precios, por lo que, a priori, parece desterrarse la Resolución ministerial por ser contraria a la LDC.
c) El art. 10.4 LDC prevé la posibilidad de que el Consejo de Ministros pueda «valorar las concentraciones económicas atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia.», como bien puede ser la situación derivada de la pandemia.
d) Acudamos al art. 14 LDC para expresar, en igual sentido, que el Consejo de Ministros puede «intervenir en el procedimiento de control de concentraciones económicas».
- Consecuentemente, nos preguntamos si la Resolución ministerial no será una forma de intervención en la «concentración económica» realizada de consuno por los proveedores privados de mascarillas, por los distribuidores, por las farmacias, o por quienes hayan fijado esos precios desorbitados, es, o puede ser, lo que se denomina un «acuerdo vertical», esto es, «los conciertos de voluntades entre dos o más operadores económicos independientes que se encuentran situados en escalones distintos del proceso productivo», según lo define la CNMC, pues, no de otro modo puede entenderse que se haya realizado de forma simultánea y no esporádica en toda España, interviniendo en ello la totalidad de los intervinientes en la cadena que comienza en la elaboración de la mascarilla y concluye en la venta minorista.
- A nuestro entender, el Estado no está realizando una intervención colusoria en el Mercado, pues hay un doble bien común que proteger, de un lado, los derechos de los consumidores y usuarios, de otro, la salud pública, los cuales se ven cercenados por esa exagerada elevación de precios realizada en esta dolorosa situación de alarma. También se están realizando dotaciones de liquidez a las empresas, autónomos, trabajadores, arrendadores, arrendatarios y demás, y nadie critica si estas aportaciones dinerarias son colusorias con la competencia, pues, podría suponer una fijación «indirecta» de precios o de condiciones comerciales o de servicios para aquellas empresas que se han visto afectadas por la situación de alarma derivada de la pandemia de la COVID-19:
- Recordamos que, hace años, Luis BERENGUER FUSTER, siendo Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia, en cierto foro desarrollado en la Cámara de Comercio de Valencia, mostraba la paradoja del hecho de que, cuando regresaba a Alicante e iba a cortarse el pelo, mientras esperaba su turno, comprobaba el clásico cartel que decía «Precios fijados por la asociación de peluqueros de la provincia de Alicante». ¿Se estaba protegiendo al consumidor de la competencia o se estaban vulnerando las normas de la competencia?, se preguntaba el Sr. Presidente.
- Leamos una explicación de lo que ha sucedido.
- A nuestro entender, la defensa de los ciudadanos y su salud son prioritarios a cualquier otra cuestión, máxime, en una situación como la del estado de alarma en que nos encontramos, de extrema necesidad de acceso a los materiales de protección frente a la pandemia.
d) Acudamos al art. 14 LDC para expresar, en igual sentido, que el Consejo de Ministros puede «intervenir en el procedimiento de control de concentraciones económicas».
- Consecuentemente, nos preguntamos si la Resolución ministerial no será una forma de intervención en la «concentración económica» realizada de consuno por los proveedores privados de mascarillas, por los distribuidores, por las farmacias, o por quienes hayan fijado esos precios desorbitados, es, o puede ser, lo que se denomina un «acuerdo vertical», esto es, «los conciertos de voluntades entre dos o más operadores económicos independientes que se encuentran situados en escalones distintos del proceso productivo», según lo define la CNMC, pues, no de otro modo puede entenderse que se haya realizado de forma simultánea y no esporádica en toda España, interviniendo en ello la totalidad de los intervinientes en la cadena que comienza en la elaboración de la mascarilla y concluye en la venta minorista.
- A nuestro entender, el Estado no está realizando una intervención colusoria en el Mercado, pues hay un doble bien común que proteger, de un lado, los derechos de los consumidores y usuarios, de otro, la salud pública, los cuales se ven cercenados por esa exagerada elevación de precios realizada en esta dolorosa situación de alarma. También se están realizando dotaciones de liquidez a las empresas, autónomos, trabajadores, arrendadores, arrendatarios y demás, y nadie critica si estas aportaciones dinerarias son colusorias con la competencia, pues, podría suponer una fijación «indirecta» de precios o de condiciones comerciales o de servicios para aquellas empresas que se han visto afectadas por la situación de alarma derivada de la pandemia de la COVID-19:
- Recordamos que, hace años, Luis BERENGUER FUSTER, siendo Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia, en cierto foro desarrollado en la Cámara de Comercio de Valencia, mostraba la paradoja del hecho de que, cuando regresaba a Alicante e iba a cortarse el pelo, mientras esperaba su turno, comprobaba el clásico cartel que decía «Precios fijados por la asociación de peluqueros de la provincia de Alicante». ¿Se estaba protegiendo al consumidor de la competencia o se estaban vulnerando las normas de la competencia?, se preguntaba el Sr. Presidente.
- Leamos una explicación de lo que ha sucedido.
- A nuestro entender, la defensa de los ciudadanos y su salud son prioritarios a cualquier otra cuestión, máxime, en una situación como la del estado de alarma en que nos encontramos, de extrema necesidad de acceso a los materiales de protección frente a la pandemia.
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