EL RÉGIMEN DE CUSTODIA DEL MENOR Y EL ESTADO DE ALARMA
«Venid a reuniros, por donde quiera que deambuléis / y admitid que las aguas que os rodean han crecido / y aceptadlo, que pronto estaréis empapados hasta los huesos / si tu tiempo te sirve para salvarte / entonces, es mejor que empieces a nadar, o te hundirás como una piedra / Pues los tiempos están cambiando...»- Es sabido a través de la Prensa que la Magistrada de uno de los Juzgados de Alcorcón ha dictado una resolución por la que se suspende tácitamente el régimen de visitas de uno de los progenitores, respecto del hijo común, por razón a la situación del estado de Alarma decretado por el Gobierno, en base al siguiente razonamiento:
"... Se considera innecesario efectuar pronunciamiento alguno en relación con la suspensión del régimen de visitas, habida cuenta de que durante el periodo de vigencia del estado de alarma no es posible el traslado por el progenitor paterno al domicilio del menor para el ejercicio del régimen de visitas al no hallarse incluido en ninguno de los supuestos previstos..."
- De inmediato, todos los Juristas y no Juristas nos hemos puesto a escribir sobre la resolución citada (Auto de 16.03.2020) y, así, se ha llegado a interpretar el mismo, como si de una Ley o una modificación del Código civil se tratase. No es ésta nuestra pretensión.
- El interés de esta entrada viene dado, como en otras, en resaltar en qué fallamos las personas y en qué acertamos o podemos acertar y en cómo podríamos solucionarlo. Veamos, pues:
- Al parecer, en el litigio, se planteaba que uno de los progenitores no fuese al domicilio del progenitor custodio a ver y recoger al hijo común, consecuencia de lo cual fue que el custodio vetó la entrada al no custodio basándose en la norma dispuesta por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que, en su art. 7, establece la limitación de la libertad de circulación de las personas, entre las que no se encuentra permitida la mera visita o recogida de menores, aunque sí lo está la de la causa «e) Asistencia y cuidado a... menores... o personas especialmente vulnerables».
- Obviamente, no sabemos si el progenitor no custodio pretendía asistir o cuidar a su hijo menor, aunque suponemos que el custodio ya lo hacía, sin más, si bien es cierto que el no custodio, bien podría ser Enfermero o Médico de profesión, profesiones en las que se da la dualidad de ser de riesgo y sanadoras (en cualquier caso, las disposiciones hacen que los enfermos se trasladen al centro sanitario y no al revés, lo que deviene en un caso meramente teórico).
- En cuanto a la consideración de «persona especialmente vulnerable» respecto de menores, por el momento y, que se sepa, sólo se ha hecho público el caso de un bebé de dos meses, no encontrándonos capacitados para determinar en quién puede residir esa especial vulnerabilidad, por tratarse de un criterio médico-virológico. En fin, parece ser que, como siempre, resulta de aplicación, no solo la lógica, sino lo dispuesto en el art. 3 C.c., esto es, interpretar las normas en relación con el contexto y la realidad social del tiempo, lo que nos lleva a resolver la cuestión caso por caso, máxime, por cuanto que, incluso el custodio podría hallarse infectado, en cuyo caso, se produciría una inversión del resultado.
- En cuanto a la consideración de «persona especialmente vulnerable» respecto de menores, por el momento y, que se sepa, sólo se ha hecho público el caso de un bebé de dos meses, no encontrándonos capacitados para determinar en quién puede residir esa especial vulnerabilidad, por tratarse de un criterio médico-virológico. En fin, parece ser que, como siempre, resulta de aplicación, no solo la lógica, sino lo dispuesto en el art. 3 C.c., esto es, interpretar las normas en relación con el contexto y la realidad social del tiempo, lo que nos lleva a resolver la cuestión caso por caso, máxime, por cuanto que, incluso el custodio podría hallarse infectado, en cuyo caso, se produciría una inversión del resultado.
- La cuestión que suscitamos deviene del hecho del comportamiento de ambos progenitores. ¿Cuál es la vera ratio que preside el pensamiento de cada uno?
- Al parecer, el no custodio quiere ver y estar con su hijo, también el custodio. Obvio. Pero, ¿qué predomina en su pensamiento? (i) ¿el bienestar del menor (que no se enferme por un hipotético contagio previo del no custodio)? (ii) ¿su pugna diaria con su expareja o exconsorte respecto del control del menor? ¿Sería capaz el no custodio de cesar voluntaria y temporalmente en el régimen de visitas hasta tanto concluyese el estado de alarma? Y, del otro lado ¿el custodio podría haber cedido un espacio en su casa en el que puidere verse el menor con su otro progenitor o que éste le recogiese en el vehículo y que se lo llevase a su casa, si bien, reduciendo el tiempo de la visita o, incluso permitirle la pernocta? ¿podría cesar en su pugna diaria con su expareja o exconsorte respecto del control del menor?
- Aparentemente, todo da a entender que, en el litigio que nos ocupa, bajo un prisma maniqueísta, el no custodio es el «malo» e intransigente y el otro, todo lo contrario. Pero, caso a caso hay que analizarlo y, en cualquiera de ellos, el ego de cada uno es el que marca el rumbo de su actuación. Veamos, si no.
- Dado que los tiempos siguen cambiando, en estos días del boom del teletrabajo nos preguntamos si ambos progenitores intentaron el recurso a la videoconferencia, algo tan sencillo, como realizarla por medio del whatsapp, y, si, en consecuencia, pusieron ambos los medios tecnológicos precisos para facilitar el interés superior del menor, esto es, en permitir el contacto audiovisual de éste con su progenitor no custodio. Tal parece que no, que los tiempos no cambian para los casus belli, para los conflictos de pareja, para la negociación entre personas.
- ¿Intentaron los progenitores acudir al sistema de la Mediación? Parece ser que, dada la fecha del R.D. (14.03.2020) y del Auto (16.03.2020), no hubo tiempo material y, al parecer, la situación de riesgo a que se exponían, tanto el menor, como los progenitores, incluidas las posibles multas que pudieren imponerles, incluso, lo podrían haber desaconsejado, máxime, la intervención presencial de un cuarto en discordia, el Mediador.
- Sin embargo, el recurso a la Mediación va más allá de la mera presencia física de las Partes y el Mediador, pues la misma, puede llevarse a cabo telemáticamente, a través de lo que denominamos «ODR», siglas de «on-line dispute resolution» o solución de conflictos telemática, la cual se lleva a cabo mediante cualquier tipo de ordenador personal y una simple conexión a Internet; eso sí, contando con un Mediador especializado en la materia y la sistemática, que garantice, sobre todo, la privaticidad de las conversaciones entre las Partes mediadas y de éstos con el Mediador.
- ¿Podrían haber resuelto aquellos progenitores del Auto del Juzgado de Alcobendas su conflicto en menos de los dos días que transcurrieron entre el del dictado de Real Decreto del estado de alarma? Sin duda que sí, acudiendo a la Mediación vía ODR (solución autocompositiva) y, sobre todo, se habría evitado una barrera prohibitiva implícitamente impuesta por el Juzgador que, en definitiva, no genera más que una situación de derrota en el progenitor no custodio, generadora, a su vez, de mayor odio del que, antes lo había y, como contrapartida, una sensación de victoria en el otro y, con ello, un avivamiento de la llama del sempiterno conflicto entre progenitores.
- Os dejamos con el tema, mientras nuestro adorado galardonado con el Premio Nobel nos lo permita.
- Con posterioridad a la redacción de esta nota, se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia en el siguiente sentido: el de Castilla y León suspende el régimen de visitas, con o sin pernocta, pero mantiene el cumplimiento de las medidas adoptadas en su momento; el de Cataluña, en igual sentido, dispone que el menor deberá quedarse con el progenitor con el que se encontrare en el momento concreto.
- Por último, el CGPJ deja en la potestad del Tribunal de Familia correspondiente la decisión, como decíamos, caso a caso, suspendiendo, incluso, las visitas al Punto de Encuentro Familiar.
- El criterio de la Fiscalía General del Estado es acorde con lo que os hemos expresado, concretando más las soluciones a cada caso concreto.
- Sin embargo, el recurso a la Mediación va más allá de la mera presencia física de las Partes y el Mediador, pues la misma, puede llevarse a cabo telemáticamente, a través de lo que denominamos «ODR», siglas de «on-line dispute resolution» o solución de conflictos telemática, la cual se lleva a cabo mediante cualquier tipo de ordenador personal y una simple conexión a Internet; eso sí, contando con un Mediador especializado en la materia y la sistemática, que garantice, sobre todo, la privaticidad de las conversaciones entre las Partes mediadas y de éstos con el Mediador.
- ¿Podrían haber resuelto aquellos progenitores del Auto del Juzgado de Alcobendas su conflicto en menos de los dos días que transcurrieron entre el del dictado de Real Decreto del estado de alarma? Sin duda que sí, acudiendo a la Mediación vía ODR (solución autocompositiva) y, sobre todo, se habría evitado una barrera prohibitiva implícitamente impuesta por el Juzgador que, en definitiva, no genera más que una situación de derrota en el progenitor no custodio, generadora, a su vez, de mayor odio del que, antes lo había y, como contrapartida, una sensación de victoria en el otro y, con ello, un avivamiento de la llama del sempiterno conflicto entre progenitores.
- Os dejamos con el tema, mientras nuestro adorado galardonado con el Premio Nobel nos lo permita.
AMPLIACIÓN
- Con posterioridad a la redacción de esta nota, se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia en el siguiente sentido: el de Castilla y León suspende el régimen de visitas, con o sin pernocta, pero mantiene el cumplimiento de las medidas adoptadas en su momento; el de Cataluña, en igual sentido, dispone que el menor deberá quedarse con el progenitor con el que se encontrare en el momento concreto.
- Por último, el CGPJ deja en la potestad del Tribunal de Familia correspondiente la decisión, como decíamos, caso a caso, suspendiendo, incluso, las visitas al Punto de Encuentro Familiar.
MÁS AMPLIACIÓN
- El criterio de la Fiscalía General del Estado es acorde con lo que os hemos expresado, concretando más las soluciones a cada caso concreto.
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