EL INTERÉS DEL MENOR Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

LA MATERNIDAD EN DOS MUJERES: POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y POR POSESIÓN DE ESTADO 

- Se plantea en el litigio habido entre dos mujeres la situación por la cual una de éstas reclama que judicialmente se declare la «filiación no matrimonial con existencia de posesión de estado» del hijo de otra mujer con la que mantuvo cierta relación... 

... sentimental, bebé que había nacido mediante técnicas de reproducción asistida por semen de donante anónimo, lo que conllevaba la consiguiente inscripción del niño en el Registro Civil y demás registros públicos con el primer apellido de la mujer demandada (madre biológica) y el segundo, el de la mujer demandante, lo que así fue declarado en ambas instancias, al considerarse que ambas mujeres son «madres extramatrimoniales por posesión de estado del menor», esto es «la situación de hecho en virtud de la cual la madre no biológica se comporta y es tenida por la familia y terceros, durante un cierto tiempo de modo ostensible, como madre con actos exteriorizadores que lo patentice y evidencien». 

- En segunda instancia fue confirmada la Sentencia del Juzgado, por la que la Demandada (madre biológica) recurrió en casación consiguiendo la desestimación íntegra de la Demanda, siendo éstos los razonamientos del Tribunal Supremo para desestimar la Demanda, a través de la S.T.S. -1.ª- 351/2024, de 11 de marzo:

a) Es de aplicación la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA) en cuyo art. 7.3 disponía, al tiempo de presentarse la Demanda (2021) que «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.».

b)   Los tres elementos de la posesión de estado, como requisitos para que tenga lugar la declaración pretendida, son nomen, tractatus y fama. Respecto del primero de éstos, el nomen, la Sentencia flexibiliza los requisitos del uso de los apellidos de la demandante, pero, es «absolutamente imprescindible el tractatus», es decir, «los actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre»; igualmente resulta necesario el requisito de la fama en tanto que exteriorización constante de la relación de estado, «de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de una manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.», excluyéndose, por tanto, (i) las relaciones de corta duración o esporádicos más propios de la amistad, así como (ii) el hecho de no prestar alimentos al menor o asumir sus gastos o (iii) no intentar la filiación por las vías legales pertinentes.

c) Hay que concurrir, como no puede ser de otro modo, a valorar el interés del menor, la determinación del mayor beneficio para el menor, beneficio que, en ningún caso puede plantearse mediante la que el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vaya a recaer en dos personas, por el hecho de ser dos. Este interés debe valorarse «junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo).», salvo que se trate de casos de reproducción asistida, en los que queda «mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado.».

- En el caso que nos ocupa, la maternidad de la Demandada quedó determinada por su parto, pero no, respecto de quien fue en tal momento su pareja, la Demandante, pues, ambas no estaban casadas ni separadas legalmente o de hecho o que ésta hubiere adoptado al bebé con el consentimiento de la Demandada (madre biológica); tampoco se cumplió la filiación por la LTRHA, pues, como decimos, no contrajeron matrimonio, esto es, que «no se dieron los requisitos para que la filiación quedara conforme al título de determinación de la filiación previsto por el legislador para la filiación por voluntad de tener al hijo nacido de la otra mujer como propio (art. 7.3 LTRHA)». La pareja, Demandante y Demandada, rompieron su relación, tras la cual, aquélla presentó la Demanda que nos ocupa.

- Así pues, ésta es la fundamentación final que da el Alto Tribunal al caso:

«La doble maternidad no matrimonial (en el caso que juzgamos las litigantes no estaban casadas), conforme al nuevo art. 120.1º CC requiere la declaración conforme realizada por la madre no gestante en el momento de la inscripción del nacimiento en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. Y conforme al nuevo art. 44.4.III.b) LRC, para la inscripción de tal filiación es preciso que no exista controversia y que se cumplan, además, las condiciones previstas en la legislación civil para su validez y eficacia, es decir, que conforme al art. 124 CC se cuente con el consentimiento expreso del representante legal del menor (o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido). En el caso resulta poco creíble, contra lo que apunta la recurrida, que aun de estar en vigor la nueva ley, que no lo estaba, hubiera tenido lugar la determinación extrajudicial de su maternidad en el momento de practicar la inscripción de Hilario, para lo que necesitaría el consentimiento de la madre quien, días antes del nacimiento de su hijo procedió a otorgar testamento en el que, para el caso de que le sucediera algo, designa tutora a su madre, abuela del niño, y descarta a la demandante por considerar que no estaba capacitada para compartirla maternidad de su hijo
La Ley 4/2023, de 28 de febrero, ha introducido también en el art. 44.6 LRC (de conformidad con el nuevo art.124.II CC) el reconocimiento en cualquier tiempo, después de la inscripción del nacimiento, como título de determinación de la doble maternidad, pero dada la aplicación del régimen del reconocimiento, en atención a la relación entre las litigantes, resulta obvio que la demandante no cuenta con el consentimiento de la madre demandada.»