CORPORATE COMPLIANCE (V)

 ¿HAY ALGUNA EXCEPCIÓN DE CONDENA PENAL A LA PERSONA JURÍDICA?

- Hemos dedicados cuatro (4) entradas a la materia relativa al cumplimiento normativo penal de la persona jurídica, más conocido por su denominación en Inglés de «corporate compliance», dentro de las cuales hemos escrito sobre la necesidad de la incorporación de estas normas al seno de las personas jurídicas para evitar ser condenadas por la comisión de algún ilícito penal, en tanto en cuanto, ya quedó superado el principio «societas delinquere non potest» desde que la Ley Orgánica 5/2021, introdujo el art. 31 bis al Código Penal.

- Hoy vamos a centrarnos en el criterio que acaba de fijar el Tribunal Supremo mediante su S.T.S. -2.ª- n.º 894/2022, de 11 de noviembre, por la que establece una excepción respecto de las personas jurídicas que, a pesar de haber cometido o podido cometer el delito concreto, no parece razonable que se les exija el cumplimiento de un corporate compliance dada su reducida dimensión, pero, no tanto por su carácter de unipersonalidad, sino, más bien, por la inexistencia de una estructura corporativa compleja lo que supondría, dicho de un modo vulgar, «matar moscas a cañonazos», pues se le estaría exigiendo a una sociedad de simple estructura, en la que el único posible «delincuente» es el propio socio, sin precisar de la concurrencia de otras personas de él dependientes o estructuras por las que pueden producirse «fisuras» ajurídicas o alegales, que es lo que, precisamente, trata de evitar el corporarte compliance. Veamos, pues, cómo lo razona el Alto Tribunal.

«4. De entre las consideraciones realizadas hasta el momento, nos quedamos en que, para hablar del fundamento de esa responsabilidad exigible a la persona jurídica por su propio delito, es preciso partir de la constatación de algún defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización tendentes a los fines a que se orienta su actividad, y ello porque la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art. 31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad.

La misma STS 154/2016 ha tratado esta cuestión, si bien haciendo sus consideraciones en relación con las llamadas sociedades instrumentales o pantalla, carentes de la estructura organizativa propia de una sociedad que opera con normalidad en el tráfico mercantil, las cuales son trasladables a sociedades unipersonales  siempre y cuando carezcan de una estructura corporativa compleja, y lo ha hecho con cita de la Circular de la Fiscalía 1/2016, que se mantiene en la idea de que "procede la exclusiva imputación de la persona jurídica" dela que se hablaba en la Circular 1/2011, y entre cuyos pasajes se puede leer lo siguiente:

"Ello ha generado alguna controversia procesal, de la que es buena muestra el auto de 19 de mayo de 2014,dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que confirma la denegación de la personación como parte imputada de una mercantil cuyo administrador único era el imputado y a la que se habían embargado unos bienes, acordada por el Juzgado Central de Instrucción en un procedimiento por blanqueo de capitales. Con ocasión de este pronunciamiento, el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente", y, efectivamente, así se puede leer en la referida Circular, que hace tales reflexiones en su punto 3, que lo intitula "personas jurídicas imputables e inimputables".

Otras Sentencias de esta Sala vuelven a abordar esta problemática, entre ellas la reciente 747/2022, de 27de julio de 2022, a cuyo fundamento de derecho octavo nos remitimos, y del que solo reproducimos alguno de sus pasajes.

"El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas".

Y más adelante continúa:

"Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.

Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos! Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia (¡!) por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas"...»