LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS

¿EL CAMBIO DEBE SER SUSTANCIAL?

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- En los procedimientos relativos a la nulidad, separación o divorcio en los que existen menores o incapacitados, bien es sabido que pueden modificarse las medidas definitivas convenidas por los progenitores o las adoptadas por el Tribunal, tal y como previene el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil. 

- Este artículo requiere, para que puedan modificarse las medidas definitivas que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas." El Legislador no define, no obstante, qué debe entenderse por variación "sustancial", para lo cual, sin perjuicio de la interpretación jurisprudencial, debemos matizarla como "importante", "esencial".

- Sin embargo, el Legislador de 2015 promulgó la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, añadiendo al artículo 90 del Código civil, entre otros, el siguiente apartado:

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

- Así pues, parece ser que queda solapado el carácter de "sustancial", para hablar de "novedad" o de "cambio", en tanto que, "alteraciones del statu quo" existente al tiempo de la adopción de las medidas definitivas. 

- Entonces, nos formulamos las siguientes preguntas: para que se pueda dar lugar a la modificación de las medidas definitivas ¿han de ser sustanciales o importantes las alteraciones de las circunstancias o hechos en base a las que se adoptaron o acordaron en su día? o, ¿tan solo pueden ser meras novedades, sin más?

- El Tribunal Supremo (STS -1ª- Nº 211/2019 de 05.04.2019 Ponente: E. Baena Ruiz) ha resuelto de la siguiente manera:

"... La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. (STS 346/2016, de 24 de mayo ). Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". (sentencia 162/2016, de 16 de marzo). El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. 2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor..."

- Éste es el nuevo criterio que adopta el Alto Tribunal. Sin embargo, en la siguiente resolución (STS -1ª- nº 215/2019 Ponente: F.J. Arroyo Fiestas) de la misma fecha que la precitada, sí que considera que el cambio de circunstancias ha sido "cierto y sustancial", lo cual viene determinado, en ambos casos, a través del informe psico-social..