PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR

¿A PARTIR DE QUÉ EDAD DEBEN SER OÍDOS LOS MENORES EN UN PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN O DE DIVORCIO?

(c) Gallel Abogados

- La Sociedad siempre ha ido por delante del Legislador, prueba de ello es la solución de las controversias de Familia, relativas al ejercicio de la patria potestad sobre los menores y su guarda y custodia. Cada vez más, se va imponiendo la lógica de la realidad a la Ley. 

- Hasta hace un par de años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 156 y 159, en relación con el 92, todos ellos del Código civil y, éstos, con la regla 4ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cuando en un procedimiento de separación, de divorcio  o de convivencia more uxorio (no casados) contenciosos, esto es, caso de que ambos progenitores no se hallaren de acuerdo con el ejercicio de la patria potestad, o con el ejercicio del régimen de custodia (monoparental o compartida) y su concreción material, el Juez debía oír, no solo a ambos progenitores, sino, además, al hijo menor de edad "si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años".

- El Tribunal Supremo, por STS -1ª- 20.10.2014 (nº 413/2014) decretó la nulidad del procedimiento por no haber oído a los menores el Tribunal de instancia; ello tuvo su razón, no en la denegación por parte del Juez de la exploración de los menores, sino porque uno de los progenitores no la propuso y el otro, habiéndola propuesto, renunció a su práctica. A pesar de ello y, precisamente por esto, el Tribunal Supremo decreta la nulidad procesal, pues determina la necesidad de que los menores sean oídos, precisamente, de oficio, aunque no lo pidan los progenitores, pues, es esencial que éstos sean oídos, pues es su propio interés (el denominado favor filii) el que debe primar como razón básica para determinar, tanto el ejercicio de la patria potestad, como del régimen de su guarda y custodia.

- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por Sentencia de 11.10.2016, no solo ha venido a confirmar el criterio del Tribunal Supremo, sino que, además, ha "rebajado" el límite legal de los doce (12) años, por el de once (11), pero, no como nuevo límite, sino, precisamente, por razón a la capacidad de discernimiento ("suficiente madurez") que tiene un niño o niña de dicha edad, acorde con la Sentencia del Tribunal Constitucional, que fijaba la edad de doce (12) años, sin merma de juicio, a pesar de que se había resuelto contra su audiencia con vulneración de su derecho fundamental a la integridad moral conforme dispone el artículo 15 de la Constitución Española.

- Así pues, y sin que pueda considerarse que la reciente STEDH 11.10.2016 haya cambiado nada respecto de los preceptos citados del Código civil, en caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, oído el MInisterio Fiscal, (i) siempre que el menor tenga suficiente madurez con independencia de su edad y (ii) siempre que sea mayor de doce años, el menor no solo tiene el derecho a ser oído al respecto, sino que debe ser oído necesariamente por el Tribunal de Familia en el que se vaya a resolver respecto, tanto del ejercicio de su patria potestad, como del régimen de su guarda y custodia.
- Nada nuevo debemos entender, si acudimos a la base de todo ello, que no es otra que lo previsto en el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño (CDN) aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 20.11.1989, entrando en vigor el día 02.09.1990, que así dispone:  

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

- La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor, que modificó, tanto el Código civil, como la Ley de Enjuiciamiento civil es la norma que traspone la CDN, ampliando su art. 3, a través del artículo 2 de esta L.O., que así dispone:

Artículo 2. Interés superior del menor. 

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

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