CONCLUSIONES DE LAS PONENCIAS DE LA JORNADA SOBRE
"LA MEDIACIÓN, UNA SOLUCIÓN PARA EVITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES”
CÁMARA DE COMERCIO DE VALENCIA (10.06.2016)
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| Cortesía de Sònia MARTÍNEZ CASANOVA |
- Dirigido para el público en general, pero en particular, para PYMES la CÁMARA DE COMERCIO DE VALENCIA organizó el día 10.06.2016 una Jornada sobre la MEDIACIÓN CONCURSAL, con la colaboración del COLEGIO DE ECONOMISTAS y el de GRADUADOS SOCIALES, de la cual, la Letrada Sònia MARTÍNEZ CASANOVA nos ha realizado un excelente extracto de las Conclusiones de las diversas ponencias.
Diego ELUM
(Abogado, vocal de la corte de Arbitraje y Mediación de Valencia)
Aboga por los medios alternativos para la resolución de conflictos. En el caso del arbitraje, en un máximo de 6 meses se dicta el Laudo, que tiene fuerza de cosa juzgada material y es perfectamente ejecutable. Las ventajas son la flexibilidad, accesibilidad, acotamiento temporal y seguridad jurídica.
La Ley de Segunda Oportunidad, reconoce un atentado a la dignidad de pequeños empresarios personas físicas en el art. 1911 del Código Civil, que establece la responsabilidad patrimonial universal y perpetua.
La Ley tiene luces y sombras, pero significa un avance y es absolutamente desconocida incluso por los operadores jurídicos.
La Corte de Arbitraje postula porque en los contratos se estipule una cláusula de escala, que vaya desde la mediación hasta, en casos de posible fracaso, el arbitraje.
LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD: LUCES Y SOMBRAS
Pedro VIGUER
Magistrado Juez Decano de los Juzgados de Valencia
El Real Decreto-Ley 1/2015 se publicó el 28 de febrero de 2015 en el BOE. Posteriormente se publicó la Ley 25/15, profundamente desconocida, siendo una de las más interesantes desde el punto de vista social, jurídico y económico.
Se trata de una ley muy vanguardista, fruto de las amplias reivindicaciones sociales para permitir al deudor no seguir toda la vida con una losa que nunca podría pagar, algo que ya existía en Dinamarca desde 1984 y en Francia desde 1989.
El Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el BCE, la UE y la OCDE reclamaban al Estado español que lo regulara, y en el ámbito interno también ha habido movimiento, como puede ser el Informe de la Defensora del Pueblo efectuado en octubre de 2013 o la Junta de Decanos de España de diciembre de 2014.
Mediante la Ley de Segunda Oportunidad, se posibilita al deudor de buena fe que ha perdido todos sus bienes por una situación de sobreendeudamiento, al que queda deuda que no va a poder pagar, al menos a corto plazo, de que, en determinadas circunstancias, se le pueda exonerar la deuda durante 5 años y, si se dan todos los requisitos, condonar la misma definitivamente, como excepción al art. 1911 del CC. Y ello, dado que había un agravio económico comparativo respecto de la persona jurídica, que se extingue una vez liquidados todos sus bienes. Sin embargo, a la persona física le persiguen las deudas toda su vida, e incluso a sus herederos, y se ve obligada a vivir de forma clandestina (sin poder tener bienes a su nombre, una nómina o una cuenta corriente).
En 2014 se iniciaron 6.800 concursos en España, y solo 849 fueron de personas físicas (en concreto, 646 de empresarios y 203 de particulares).
Se trata de una facultad que se ofrece al deudor de buena fe para extinguir las deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio, pero no es una concesión graciosa, sino que debe haber una resolución judicial que determine su no culpabilidad.
Si no se consigue el acuerdo en la fase extrajudicial previa (ante el RM, la Cámara de Comercio o la Notaría), se irá a concurso.
El primer interesado debería ser el propio Estado para recuperar a todas esas personas y que vuelvan a generar riqueza entrando de nuevo en el mercado.
ASPECTOS POSITIVOS DE LA LEY:
- El indudable avance respecto de la Ley de Emprendedores
- Es algo más flexible que la Ley anterior
- Se da un tratamiento unitario a las personas físicas (ya no se distingue entre empresarios o no empresarios)
- Se parte del concepto de deudor de buena fe y el mismo está bastante tasado
- El acuerdo extrajudicial de pagos es aplicable a todas las personas físicas, las esperas se amplían y pueden llegar hasta los 10 años y no hay límites para las quitas
- Están tasadas las causas de oposición que pueden formular los acreedores al beneficio de exoneración de pasivo provisional (durante 5 años)
- Impuesto el Plan de pagos, tras los 5 años no solo se exonera la deuda si se ha cumplido el mismo, sino que hay una alternativa: la exoneración si al menos el 50% de ingresos no inembargables se han aplicado al pago
- La extensión de los efectos de exoneración a créditos con garantía real (aunque en la práctica es imposible, dado el elevado quórum que se requiere)
- Se reduce el arancel de los Notarios, los honorarios del Mediador, de Registradores, etc.
- Se introduce la figura del Mediador Concursal (dando un impulso a la mediación), aunque el Notario también puede asumir funciones en el acuerdo extrajudicial de pagos
- El Papel de las Cámaras de Comercio
ASPECTOS NEGATIVOS:
- Se trata de un procedimiento complejo y de elevados costes
- No se siguen las recomendaciones de la UE (la Recomendación de 12.03.2014 decía que las consecuencias de la insolvencia era desincentivos para los empresarios que deseaban crear una empresa con mayores posibilidades de éxito, e incluso para los propios acreedores)
- No ha habido el aluvión de solicitudes que se esperaba (por ello se había atribuido a los JPI los concursos de las personas físicas no empresarios, siendo esta una decisión muy polémica)
- Los acreedores tienen procedimientos privilegiados para cobrar sus créditos (como las ejecuciones hipotecarias), sin embargo, para el deudor no hay un procedimiento ágil y sencillo
- El quorum requerido para los créditos privilegiados (préstamos hipotecarios, etc.) es muy elevado
- Se quedan fuera los créditos públicos (de la TGSS, hacienda, etc.).
- El acuerdo extrajudicial de pagos está siendo un fracaso, dado que depende de la voluntad exclusiva de los acreedores (en Francia, se concede mayores poderes al Juez), y por lo tanto se convierte en un trámite inútil.
- El acuerdo extrajudicial de pagos no suspende las ejecuciones de créditos privilegiados salvo los que se refieren a vivienda o a empresa y únicamente por dos meses
- El plan de exoneración de deudas se fijó en 5 años, cuando desde Europa se recomendó que fuese inferior a 3
- Debemos plantearnos si la publicidad en el Registro Público Concursal ayuda a reintegrar en el mercado económico al deudor
- Se deja fuera a avalistas y fiadores
- El sistema de retroactividad tan generoso pone en evidencia que la Ley llega tarde
MEDIACIÓN PARA EMPRESARIOS: ¿QUÉ ES, CÓMO FUNCIONA Y CUANDO CONVIENE?
Josep GALLEL
(Abogado, Administrador y Mediador Concursal)
La mediación concursal es un sistema que trata de evitar el cainismo, y que demuestra la madurez de dos o más personas dirigidas por un tercero para conseguir una solución sin tener que recurrir a un Juez o a un árbitro. Se trata de una solución pacífica extrajudicial de conflictos, que descarga la judicatura.
La Ley Concursal recuerda el mito de Sísifo (Dios griego del Comercio y la Navegación), quien fue condenado a los Infiernos por hacer trampas en el comercio, y se escapa y se le condena nuevamente a subir una losa por una cima una y otra vez.
La Ley Concursal fue publicada en 2003 y, hasta la actualidad, ha sido modificada hasta en 16 ocasiones, en concreto, el año pasado sufrió dos reformas.
Cuando la sociedad vende todos sus bienes se extingue la personalidad jurídica de la misma. Sin embargo, la persona física era la gran olvidada de la LC, pues, liquidado su patrimonio la misma no muere.
La Ley de emprendedores de 2013 (Ley 14/13) establece el acuerdo extrajudicial de pagos y la figura de la mediación concursal, pero las mayorías necesarias fijadas son muy amplias, lo que da el resultado de un “estrangulamiento” directo de las personas físicas que no tienen la posibilidad de realizar un acuerdo extrajudicial de pagos, dado que, además, el plazo máximo se fija en 2-3 meses. Posteriormente, se dicta el RDL 1/15 de mecanismos de segunda oportunidad y la Ley 25/15 que convalida el Real Decreto-ley.
El art. 5 bis de la LC nos ofrece 3 posibilidades:
a) Solicitar un acuerdo de refinanciación
b) Solicitar la adición a la propuesta anticipada de convenio
c) Solicitar un ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: se deberá hacer en el plazo de dos meses desde la insolvencia (presente o previsible). Esto es de suma importancia, dado que de ello depende la declaración de culpabilidad, cuyas consecuencias serían la asunción por el administrador persona física de todas las deudas, así como su inhabilitación para el ejercicio del comercio e incluso su inhabilitación general (de cargo de tutor, etc.) y la no concesión del BEPI. Asimismo, se puede solicitar el carácter reservado de la comunicación de la negociación, que no se inscriba en el RPC (para no desprestigiar la honorabilidad del deudor).
Los efectos de la SOLICITUD EXTRAJUDICIAL DE PAGO son:
- El “congelamiento”: no se pueden iniciar ejecuciones contra bienes propios de la actividad profesional o empresarial necesarios para continuar la actividad (bien circulante, vivienda…).
- Tampoco se puede iniciar la ejecución sobre distintos bienes y se suspenderían las iniciadas
- No pueden practicarse anotaciones preventivas de embargo y los acreedores no pueden mejorar su situación crediticia
- No quedan exonerados los codeudores o fiadores solidarios
- No puede ser declarado en concurso
Quién puede solicitarla:
- Empresarios, profesionales no empresarios ni profesionales en situación de insolvencia actual o inminente
- Personas jurídicas (sociedades civiles de capital, asociaciones y fundaciones), pero no las que no tengan personalidad jurídica (como comunidades de propietarios o UTE).
No pueden solicitarla:
- Cuando el concurso sea de especial complejidad (más de 50 trabajadores, más de 5 millones de pasivo, más de 5 millones de bienes y derechos)
- Estado de solvencia
- No haya activos suficientes para atender los gastos
- Hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, contra Hacienda, la SS o derechos de los trabajadores o por falsedad documental en los últimos 10 años
- Cuando en los últimos 5 años se haya alcanzado un AEP, haya habido una homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o una declaración de concurso
- Cuando se encuentren negociando un Acuerdo de refinanciación
- Entidades aseguradoras o reaseguradoras
NO afecta a los créditos de derecho público ni créditos con garantía real (salvo que lo decidan los acreedores)
Se solicita por el órgano de administración o liquidación mediante una instancia suscrita por el deudor que debe tener una serie de requisitos. Se solicita un MC.
Dónde puede solicitarse:
- En el RM: Sólo los empresarios o entidades inscribibles. En este caso, el RM no puede acumular las solicitudes de los cónyuges que las realicen separadamente (en la Cámara sí) y podría darse el caso de que en uno de los expedientes se llegara a un AEP y en el otro no, o que los mismos sean contradictorios.
- En la Cámara de Comercio, Industria y Navegación: empresarios y personas jurídicas inscribibles, no inscribibles, autónomos y profesionales (Abogados, etc.).
- Ante el Notario (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios, personas sin profesión y resto).
El MC debe informarse de la situación del deudor y plantear el plan de pagos y de viabilidad en reducidos plazos, comunicándolo a la AEAT, TGSS y trabajadores.
Se propone:
- Espera inferior a 10 años
- Quita
- Dación en pago total o parcial sobre bienes no necesarios
Convoca a una reunión a los acreedores, a la que se tiene la obligación de asistir, dado que de no hacerlo y no decir nada al respecto, se subordinará el crédito.
La aprobación deberá hacerse con el voto favorable del 60% del pasivo de los acreedores comunes
Los acreedores con garantía real estarán vinculados si:
a) Votan a favor 65% del pasivo para esperas hasta 5 años (quita inferior al 25%)
b) Votan a favor 80% del pasivo para esperas de 5 a 10 años (quita superior al 25%)
Se puede impugnar el AEP por causa de los quorum. El acuerdo se elevará a publico.
BENEFICIO DEL PASIVO INSATISFECHO:
Lo puede pedir la persona natural de buena fe.
Se puede pedir a la conclusión del concurso y se obtiene la remisión de la totalidad de las deudas.
Solo por solicitar y tramitar el AEP ya se exonera del 25% de los créditos concursales ordinarios.
Es revocable si en el plazo de los 5 años se descubre que no cumplió los requisitos, si incumple el pago de las deudas no exoneradas o si mejora su fortuna por Herencia, Legado o Donación.
CASOS PRÁCTICOS
Jesús GIL
Presidente de la Comisión de Actuaciones Forenses del Colegio de Economistas de Valencia
En los países en los que es una alternativa real es donde se hace de forma obligatoria, como en Italia.
Desde el Colegio están impulsando instituciones de Mediación enfocadas a aspectos económicos.
La mediación es una suma de habilidades concursales y del mediador, que no está teniendo el éxito que les gustaría.
Inmaculada ELUM
Abogada, Administradora y Mediadora Concursal
En España, falta la cultura de la negociación y la resolución dialogada de los conflictos, sin embargo, la Ley va dando herramientas para gestionar las situaciones de insolvencia a nivel empresarial y de empresario persona física, aunque queda mucho por hacer.
Las empresas llegaban “muertas” a los concursos, era imposible que el concurso llegara a otra fase que no fuera la liquidación porque no había nada que ofrecer a los acreedores cuando los Administradores habían avalado con todos sus bienes y había retrasos en los pagos a los trabajadores, etc.
Hay alternativas para gestionar la insolvencia, y un concurso puede ser una oportunidad para la empresa dado que también ofrece beneficios como, por ejemplo, la paralización de los intereses o de las ejecuciones. La mediación también ofrece ventajas, en ocasiones no se llega al AEP, pero sí al convenio en el concurso, y la mediación ha servido para haber acercado posturas y tomar el pulso a los acreedores.
En la mediación concursal el deudor debe pensar en un escenario que no sea el mejor porque si no, a la Banca no le interesa, ya que el concurso le ofrece mayores garantías (el AC va a entrar a revisar las cuentas, etc.).
Josep GALLEL
Abogado, Administrador y Mediador Concursal
Hay un gran desconocimiento de la Ley y de su utilidad. No debemos pensar que se va a ir a liquidación, si mediamos y dejamos de pagar intereses, obtenemos un saneamiento. Sin embargo, los Bancos todavía no alcanzan a entender lo que es.
PARTICIPANTES
Uno de los oyentes ha arrojado algo de luz al explicar un caso, en el que la deuda ascendía a 4,5 millones de euros y los acreedores eran comerciales y banca. Ha explicado que se consiguió un AEP con quita del 50%, espera de 10 años y ahorro total de 1,5 millones de Euros, dando la visión de que, aunque fue el primer sorprendido, es posible llegar a acuerdos como ese incluso con los bancos.
Sònia MARTÍNEZ CASANOVA
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