CORPORATE COMPLIANCE (III)

CRITERIOS DE CONDENA PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA (II)
STS -2ª- 29.02.2016

(continuación)

Cortesía de José-Luis CORONA GENTIL

- Todavía estamos todos los operadores jurídicos trabajando en torno a la primera Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en torno a la responsabilidad jurídica, cuando, precisamente anteayer ha sido dictada la segunda, la que, en breves entradas, procederemos a analizar y dar a conocer. No obstante lo cual, seguimos con la primera, a partir de donde nos quedamos en la anterior entrada, esta vez sobre el segundo supuesto de participación de una persona jurídica en la comisión de un delito y su responsabilidad como tal, al margen de la de las personas naturales que la representan o intervienen en los hechos punibles.

De la responsabilidad de la persona jurídica por participación instrumental

- Así como el primer supuesto, analizado en la precedente entrada, tomaba como base la denominada responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, el segundo de los supuestos que analiza el Alto Tribunal, se centra, como expresamos en el título, ante la intervención de la persona jurídica como instrumento o medio para la comisión del delito concreto, motivo por el cual esta sociedad fue condenada a penas de disolución y multa.

- El Tribunal Supremo, parte de los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que utilizó respecto de la anterior sociedad, pero va más allá, condenando a la que nos ocupa, por el hecho de ser una persona jurídica "estrictamente instrumental o 'pantalla', carente de cualquier actividad lícita, y, creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos", lo cual supone, como no puede ser de otro modo, poner la atención respecto de la finalidad concreta para la que fue creada la persona jurídica, así como, sin duda, su participación, de forma y manera que puede tener y practicar un fin lícito, pero haber sido aprovechada para un fin ilícito (por transferencia) o, sencillamente, carecer de cualquier otra actividad distinta de la delictiva (colorem habet substantia vera altera).

- Este tipo de sociedad, no puede ampararse en el art. 31 bis CP, esto es, que, de nada le valdría tener un Código de conducta "Corporate compliance" penal, pues, la finalidad para la que se crea y actúa no puede estar amparada por una regulación totalmente impropia y fraudulenta, con una sola apariencia formal, carente de relación con la realidad; de aquí, debemos insistir en que la redacción de un Código de conducta penal no puede realizarse mediante una copia de un modelo genérico o de otra empresa, sino que tiene que ser acorde con cada persona jurídica. No basta tener un Código de conducta, sino que éste debe ser real e individualizado a cada persona jurídica. La finalidad delictiva para la que se crea esta segunda sociedad, es lo que desvirtúa la existencia de cualquier Código de conducta.

De la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado

- El Tribunal Supremo dota de toda solvencia para constituir la base de su más avanzado criterio, al contenido de la precitada Circular 1/2016 y, en este sentido, alude a la distinción de la responsabilidad de las personas jurídicas, según su responsabilidad organizativa, a saber:

1. Personas jurídicas que operan con normalidad en el Mercado, que son aquéllas a las que se dirigen los Códigos de conducta, las cuales, evidentemente, son penalmente imputables (hoy investigables), pudiendo ejercer el derecho de Defensa.
2. Las que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, en las que se mezclan, por ejemplo, fondos lícitos y fondos ilícitos, que son instrumentos de comisión delictiva, debe entenderse que la parte lícita de su actividad deba ser la menos relevante que la ilegal, son, igualmente imputables, pudiendo ejercer el derecho de Defensa.
3. Serían personas jurídicas inimputables las que tengan actividad plenamente ilícita, por poco que tuvieren una parte lícita, a las que se aplicaría la pena de disolución, a pesar de que, concluida la actividad delictiva carezca de sentido esta pena, dada su inactividad, incluso la imposición de la multa.

Del "provecho" o "beneficio"

- Es de destacar la apertura doctrinal que el Alto Tribunal realiza, a futuro, de qué debe considerarse como "provecho" o "beneficio" en aras a determinar si determinan la responsabilidad penal de la persona jurídica, en razón a su participación en los hechos. El Tribunal Supremo considera por tal "cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete." 

Del voto particular

- La STS contiene un voto particular formulado por 7 de los 15 Magistrados de Sala, que gira en torno a los siguientes criterios y consideraciones. 

1. La ausencia de una cultura de control en la sociedad mercantil española, como elemento del tipo objetivo. No puede objetivarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, ésta debe ser probada por la Acusación. Aquélla sólo es responsable penalmente de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo; pero no es culpable por que sí (societas delinquere non potest), sino porque así lo dispone el Legislador, fundado en los principios de la culpa in eligendo, in vigilando, incluso, in constituendo, in instruendo.
2. La prueba de la exención de responsabilidad penal, considerando que no debería corresponder a la Acusación la acreditación del hecho negativo de que no concurren los requisitos del art. 31 bis, considerando de aplicación la regla general de que las circunstancias eximentes o las excluyentes de culpabilidad deben estar acreditadas tanto como el hecho delictivo; así pues, la Defensa de la persona jurídica es la que debería correr con la carga probatoria de demostrar la existencia del Código de conducta "Corporate compliance" que permitiera exonerar de responsabilidad a la persona jurídica, cual eximente o causa de inimputabilidad cualquiera.

- Queda, pues, (i) abierto el debate jurídico en el Alto Tribunal, para determinar esta situación novedosa en la Legislación societaria española y, de otro, (ii) resulta, no solo conveniente, sino, necesario, generar el desarrollo de la cultura de prevención del delito en sede societaria, a través de la introducción de los Códigos de conducta penales "Corporate compliance", de la misma manera que cualquier empresa tiene programas de control de Riesgos Laborales.
- Os dejamos, pues, un enlace con la Sentencia 154/2016. En la siguiente entrada, analizaremos la segunda Sentencia del Tribunal Supremo sobre la materia.
- Gracias por vuestra atención.